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住宅专项维修资金管理办法

时间:2024-07-07 02:26:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9366
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住宅专项维修资金管理办法

建设部 财政部


中华人民共和国建设部 中华人民共和国财政部令第165号


  《住宅专项维修资金管理办法》已经2007年10月30日建设部第142次常务会议讨论通过,经财政部联合签署,现予发布,自2008年2月1日起施行。

建设部部长 汪光焘
财政部部长 谢旭人
二○○七年十二月四日



住宅专项维修资金管理办法

第一章 总 则



  第一条 为了加强对住宅专项维修资金的管理,保障住宅共用部位、共用设施设备的维修和正常使用,维护住宅专项维修资金所有者的合法权益,根据《物权法》、《物业管理条例》等法律、行政法规,制定本办法。

  第二条 商品住宅、售后公有住房住宅专项维修资金的交存、使用、管理和监督,适用本办法。

本办法所称住宅专项维修资金,是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。

  第三条 本办法所称住宅共用部位,是指根据法律、法规和房屋买卖合同,由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部位,一般包括:住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。

  本办法所称共用设施设备,是指根据法律、法规和房屋买卖合同,由住宅业主或者住宅业主及有关非住宅业主共有的附属设施设备,一般包括电梯、天线、照明、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。

  第四条 住宅专项维修资金管理实行专户存储、专款专用、所有权人决策、政府监督的原则。

  第五条 国务院建设主管部门会同国务院财政部门负责全国住宅专项维修资金的指导和监督工作。

  县级以上地方人民政府建设(房地产)主管部门会同同级财政部门负责本行政区域内住宅专项维修资金的指导和监督工作。



第二章 交 存


  第六条 下列物业的业主应当按照本办法的规定交存住宅专项维修资金:

  (一)住宅,但一个业主所有且与其他物业不具有共用部位、共用设施设备的除外;

  (二)住宅小区内的非住宅或者住宅小区外与单幢住宅结构相连的非住宅。

  前款所列物业属于出售公有住房的,售房单位应当按照本办法的规定交存住宅专项维修资金。

  第七条 商品住宅的业主、非住宅的业主按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金,每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地住宅建筑安装工程每平方米造价的5%至8%。

  直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门应当根据本地区情况,合理确定、公布每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额,并适时调整。

  第八条 出售公有住房的,按照下列规定交存住宅专项维修资金:

  (一)业主按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金,每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地房改成本价的2%。

  (二)售房单位按照多层住宅不低于售房款的20%、高层住宅不低于售房款的30%,从售房款中一次性提取住宅专项维修资金。

  第九条 业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有。

  从公有住房售房款中提取的住宅专项维修资金属于公有住房售房单位所有。

  第十条 业主大会成立前,商品住宅业主、非住宅业主交存的住宅专项维修资金,由物业所在地直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门代管。

  直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门应当委托所在地一家商业银行,作为本行政区域内住宅专项维修资金的专户管理银行,并在专户管理银行开立住宅专项维修资金专户。

  开立住宅专项维修资金专户,应当以物业管理区域为单位设账,按房屋户门号设分户账;未划定物业管理区域的,以幢为单位设账,按房屋户门号设分户账。

  第十一条 业主大会成立前,已售公有住房住宅专项维修资金,由物业所在地直辖市、市、县人民政府财政部门或者建设(房地产)主管部门负责管理。

  负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门应当委托所在地一家商业银行,作为本行政区域内公有住房住宅专项维修资金的专户管理银行,并在专户管理银行开立公有住房住宅专项维修资金专户。

  开立公有住房住宅专项维修资金专户,应当按照售房单位设账,按幢设分账;其中,业主交存的住宅专项维修资金,按房屋户门号设分户帐。

  第十二条 商品住宅的业主应当在办理房屋入住手续前,将首期住宅专项维修资金存入住宅专项维修资金专户。

  已售公有住房的业主应当在办理房屋入住手续前,将首期住宅专项维修资金存入公有住房住宅专项维修资金专户或者交由售房单位存入公有住房住宅专项维修资金专户。

  公有住房售房单位应当在收到售房款之日起30日内,将提取的住宅专项维修资金存入公有住房住宅专项维修资金专户。

  第十三条 未按本办法规定交存首期住宅专项维修资金的,开发建设单位或者公有住房售房单位不得将房屋交付购买人。

  第十四条 专户管理银行、代收住宅专项维修资金的售房单位应当出具由财政部或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一监制的住宅专项维修资金专用票据。

  第十五条 业主大会成立后,应当按照下列规定划转业主交存的住宅专项维修资金:

  (一)业主大会应当委托所在地一家商业银行作为本物业管理区域内住宅专项维修资金的专户管理银行,并在专户管理银行开立住宅专项维修资金专户。

  开立住宅专项维修资金专户,应当以物业管理区域为单位设账,按房屋户门号设分户账。

  (二)业主委员会应当通知所在地直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门;涉及已售公有住房的,应当通知负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门。

  (三)直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门或者负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门应当在收到通知之日起30日内,通知专户管理银行将该物业管理区域内业主交存的住宅专项维修资金账面余额划转至业主大会开立的住宅专项维修资金账户,并将有关账目等移交业主委员会。

  第十六条 住宅专项维修资金划转后的账目管理单位,由业主大会决定。业主大会应当建立住宅专项维修资金管理制度。

  业主大会开立的住宅专项维修资金账户,应当接受所在地直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门的监督。

  第十七条 业主分户账面住宅专项维修资金余额不足首期交存额30%的,应当及时续交。

  成立业主大会的,续交方案由业主大会决定。

  未成立业主大会的,续交的具体管理办法由直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门会同同级财政部门制定。



  第三章 使 用



  第十八条 住宅专项维修资金应当专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造,不得挪作他用。

  第十九条 住宅专项维修资金的使用,应当遵循方便快捷、公开透明、受益人和负担人相一致的原则。

  第二十条 住宅共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用,按照下列规定分摊:

  (一)商品住宅之间或者商品住宅与非住宅之间共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用,由相关业主按照各自拥有物业建筑面积的比例分摊。

  (二)售后公有住房之间共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用,由相关业主和公有住房售房单位按照所交存住宅专项维修资金的比例分摊;其中,应由业主承担的,再由相关业主按照各自拥有物业建筑面积的比例分摊。

  (三)售后公有住房与商品住宅或者非住宅之间共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用,先按照建筑面积比例分摊到各相关物业。其中,售后公有住房应分摊的费用,再由相关业主和公有住房售房单位按照所交存住宅专项维修资金的比例分摊。

  第二十一条 住宅共用部位、共用设施设备维修和更新、改造,涉及尚未售出的商品住宅、非住宅或者公有住房的,开发建设单位或者公有住房单位应当按照尚未售出商品住宅或者公有住房的建筑面积,分摊维修和更新、改造费用。

  第二十二条 住宅专项维修资金划转业主大会管理前,需要使用住宅专项维修资金的,按照以下程序办理:

  (一)物业服务企业根据维修和更新、改造项目提出使用建议;没有物业服务企业的,由相关业主提出使用建议;

  (二)住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主讨论通过使用建议;

  (三)物业服务企业或者相关业主组织实施使用方案;

  (四)物业服务企业或者相关业主持有关材料,向所在地直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门申请列支;其中,动用公有住房住宅专项维修资金的,向负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门申请列支;

  (五)直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门或者负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门审核同意后,向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知;

  (六)专户管理银行将所需住宅专项维修资金划转至维修单位。

  第二十三条 住宅专项维修资金划转业主大会管理后,需要使用住宅专项维修资金的,按照以下程序办理:

  (一)物业服务企业提出使用方案,使用方案应当包括拟维修和更新、改造的项目、费用预算、列支范围、发生危及房屋安全等紧急情况以及其他需临时使用住宅专项维修资金的情况的处置办法等;

  (二)业主大会依法通过使用方案;

  (三)物业服务企业组织实施使用方案;

  (四)物业服务企业持有关材料向业主委员会提出列支住宅专项维修资金;其中,动用公有住房住宅专项维修资金的,向负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门申请列支;

  (五)业主委员会依据使用方案审核同意,并报直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门备案;动用公有住房住宅专项维修资金的,经负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门审核同意;直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门或者负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门发现不符合有关法律、法规、规章和使用方案的,应当责令改正;

  (六)业主委员会、负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知;

  (七)专户管理银行将所需住宅专项维修资金划转至维修单位。

  第二十四条 发生危及房屋安全等紧急情况,需要立即对住宅共用部位、共用设施设备进行维修和更新、改造的,按照以下规定列支住宅专项维修资金:

  (一)住宅专项维修资金划转业主大会管理前,按照本办法第二十二条第四项、第五项、第六项的规定办理;

  (二)住宅专项维修资金划转业主大会管理后,按照本办法第二十三条第四项、第五项、第六项和第七项的规定办理。

  发生前款情况后,未按规定实施维修和更新、改造的,直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门可以组织代修,维修费用从相关业主住宅专项维修资金分户账中列支;其中,涉及已售公有住房的,还应当从公有住房住宅专项维修资金中列支。

  第二十五条 下列费用不得从住宅专项维修资金中列支:

  (一)依法应当由建设单位或者施工单位承担的住宅共用部位、共用设施设备维修、更新和改造费用;

  (二)依法应当由相关单位承担的供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等管线和设施设备的维修、养护费用;

  (三)应当由当事人承担的因人为损坏住宅共用部位、共用设施设备所需的修复费用;

  (四)根据物业服务合同约定,应当由物业服务企业承担的住宅共用部位、共用设施设备的维修和养护费用。

  第二十六条 在保证住宅专项维修资金正常使用的前提下,可以按照国家有关规定将住宅专项维修资金用于购买国债。

  利用住宅专项维修资金购买国债,应当在银行间债券市场或者商业银行柜台市场购买一级市场新发行的国债,并持有到期。

  利用业主交存的住宅专项维修资金购买国债的,应当经业主大会同意;未成立业主大会的,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上业主同意。

  利用从公有住房售房款中提取的住宅专项维修资金购买国债的,应当根据售房单位的财政隶属关系,报经同级财政部门同意。

  禁止利用住宅专项维修资金从事国债回购、委托理财业务或者将购买的国债用于质押、抵押等担保行为。

  第二十七条 下列资金应当转入住宅专项维修资金滚存使用:

  (一)住宅专项维修资金的存储利息;

  (二)利用住宅专项维修资金购买国债的增值收益;

  (三)利用住宅共用部位、共用设施设备进行经营的,业主所得收益,但业主大会另有决定的除外;

  (四)住宅共用设施设备报废后回收的残值。





第四章 监督管理



  第二十八条 房屋所有权转让时,业主应当向受让人说明住宅专项维修资金交存和结余情况并出具有效证明,该房屋分户账中结余的住宅专项维修资金随房屋所有权同时过户。

  受让人应当持住宅专项维修资金过户的协议、房屋权属证书、身份证等到专户管理银行办理分户账更名手续。

  第二十九条 房屋灭失的,按照以下规定返还住宅专项维修资金:

  (一)房屋分户账中结余的住宅专项维修资金返还业主;

  (二)售房单位交存的住宅专项维修资金账面余额返还售房单位;售房单位不存在的,按照售房单位财务隶属关系,收缴同级国库。

  第三十条 直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门,负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门及业主委员会,应当每年至少一次与专户管理银行核对住宅专项维修资金账目,并向业主、公有住房售房单位公布下列情况:

  (一)住宅专项维修资金交存、使用、增值收益和结存的总额;

  (二)发生列支的项目、费用和分摊情况;

  (三)业主、公有住房售房单位分户账中住宅专项维修资金交存、使用、增值收益和结存的金额;

  (四)其他有关住宅专项维修资金使用和管理的情况。

  业主、公有住房售房单位对公布的情况有异议的,可以要求复核。

  第三十一条 专户管理银行应当每年至少一次向直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门,负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门及业主委员会发送住宅专项维修资金对账单。

  直辖市、市、县建设(房地产)主管部门,负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门及业主委员会对资金账户变化情况有异议的,可以要求专户管理银行进行复核。

  专户管理银行应当建立住宅专项维修资金查询制度,接受业主、公有住房售房单位对其分户账中住宅专项维修资金使用、增值收益和账面余额的查询。

  第三十二条 住宅专项维修资金的管理和使用,应当依法接受审计部门的审计监督。

  第三十三条 住宅专项维修资金的财务管理和会计核算应当执行财政部有关规定。

财政部门应当加强对住宅专项维修资金收支财务管理和会计核算制度执行情况的监督。

  第三十四条 住宅专项维修资金专用票据的购领、使用、保存、核销管理,应当按照财政部以及省、自治区、直辖市人民政府财政部门的有关规定执行,并接受财政部门的监督检查。





第五章 法律责任



  第三十五条 公有住房售房单位有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府财政部门会同同级建设(房地产)主管部门责令限期改正:

  (一)未按本办法第八条、第十二条第三款规定交存住宅专项维修资金的;

  (二)违反本办法第十三条规定将房屋交付买受人的;

  (三)未按本办法第二十一条规定分摊维修、更新和改造费用的。

  第三十六条 开发建设单位违反本办法第十三条规定将房屋交付买受人的,由县级以上地方人民政府建设(房地产)主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以3万元以下的罚款。

  开发建设单位未按本办法第二十一条规定分摊维修、更新和改造费用的,由县级以上地方人民政府建设(房地产)主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以1万元以下的罚款。

  第三十七条 违反本办法规定,挪用住宅专项维修资金的,由县级以上地方人民政府建设(房地产)主管部门追回挪用的住宅专项维修资金,没收违法所得,可以并处挪用金额2倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

  物业服务企业挪用住宅专项维修资金,情节严重的,除按前款规定予以处罚外,还应由颁发资质证书的部门吊销资质证书。

  直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门挪用住宅专项维修资金的,由上一级人民政府建设(房地产)主管部门追回挪用的住宅专项维修资金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  直辖市、市、县人民政府财政部门挪用住宅专项维修资金的,由上一级人民政府财政部门追回挪用的住宅专项维修资金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十八条 直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门违反本办法第二十六条规定的,由上一级人民政府建设(房地产)主管部门责令限期改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;造成损失的,依法赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  直辖市、市、县人民政府财政部门违反本办法第二十六条规定的,由上一级人民政府财政部门责令限期改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;造成损失的,依法赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  业主大会违反本办法第二十六条规定的,由直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门责令改正。

  第三十九条 对违反住宅专项维修资金专用票据管理规定的行为,按照《财政违法行为处罚处分条例》的有关规定追究法律责任。

  第四十条 县级以上人民政府建设(房地产)主管部门、财政部门及其工作人员利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处,不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。





第六章 附 则



  第四十一条 省、自治区、直辖市人民政府建设(房地产)主管部门会同同级财政部门可以依据本办法,制定实施细则。

  第四十二条 本办法实施前,商品住宅、公有住房已经出售但未建立住宅专项维修资金的,应当补建。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府建设(房地产)主管部门会同同级财政部门依据本办法制定。

  第四十三条 本办法由国务院建设主管部门、财政部门共同解释。

  第四十四条 本办法自2008年2月1日起施行,1998年12月16日建设部、财政部发布的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》(建住房[1998]213号)同时废止。

河南省著作权管理办法

河南省人民政府


河南省著作权管理办法
河南省人民政府


第一章 总则
第一条 为了保护作者的著作权以及与著作权有关的权益,鼓励优秀作品的创作和传播,加强著作权行政管理,根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)和国家有关规定,结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 公民、法人、非法人单位和外国人依照《著作权法》享有的著作权,受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
著作权人行使著作权,不得违反国家宪法和法律,不得损害公共利益。
第三条 各级人民政府应当加强对著作权行政管理工作的领导和协调,保障和促进著作权市场的健康发展。
第四条 省版权局是省人民政府的著作权行政管理部门,主管全省的著作权管理工作。其主要职责是:
(一)贯彻实施国家著作权法律、法规,制定本省与著作权行政管理有关的具体办法;
(二)依照法定职权查处著作权侵权案件;
(三)批准设立本省著作权集体管理和著作权代理等机构,并监督、指导其工作;
(四)负责本省著作权登记和著作权合同管理工作;
(五)管理本省涉外版权工作和合作出版业务;
(六)指导下级著作权行政管理部门的工作;
(七)承担省政府、国家著作权行政管理部门交办的其他著作权管理工作。
市地、县(市)著作权行政管理部门或负责著作权管理的部门,按照国家和省著作权管理的职责分工,主管本辖区的著作权行政管理工作。
第五条 文化、广播电视、工商行政、海关、公安等有关部门,应当依照各自的职责,协同著作权行政管理部门共同做好著作权管理工作。
第六条 各级国家机关、社会团体、企事业单位应当加强对著作权法律知识的宣传教育,提高著作权意识,依法保护自己的著作权,充分尊重他人的著作权。
任何单位和个人对违法侵犯著作权的行为都有批评、制止、举报的权利。

第二章 著作权行政管理
第七条 本省制作、经营与著作权有关的作品,均应依法接受著作权行政管理部门的管理。
著作权行政管理部门应当加强著作权法律知识的宣传、培训,帮助制作、经营单位和有关人员提高著作权业务素质。
第八条 作者或其他著作权人自愿申请登记其作品的,应在省著作权行政管理部门办理登记手续;省著作权行政管理部门也可以委托市地著作权行政管理部门办理登记手续。
作品登记的具体要求,按照作品自愿登记的有关规定执行。本省计算机软件作品,应按规定在国家著作权行政管理部门登记,并在省著作权行政管理部门备案。
第九条 著作权人提请著作权行政管理部门鉴定作品的,必须提供原始作品副本并交纳鉴定费。
著作权行政管理部门委托有关单位鉴定作品的,受委托的单位应为鉴定结果负责。
作品鉴定费收费标准由省物价、财政部门核定。
第十条 法律规定由国家享有著作权的本省作品,省著作权行政管理部门代为行使其著作权,他人在著作权保护期内使用该作品,需经省著作权行政管理部门许可并按规定付酬。
第十一条 著作权人需要一资卖断著作权的,应当到省著作权行政管理部门备案。
第十二条 除法律另有规定外,作品使用者应依法与著作权人签订书面许可使用合同。省著作权行政管理部门负责提供国家标准合同范本,监督合同的执行。
合同期满可以续签,续签合同按照新签合同程序办理。
第十三条 本省图书出版单位出版外国图书(包括翻译、重印出版)或配书音像制品,应依法与著作权人签订出版合同,并将合同报省著作权行政管理部门登记。
本省音像和电子出版物出版单位出版国外、境外音像制品和电子出版物的,应将出版合同报国家著作权行政管理部门登记,并将合同副本报省著作权行政管理部门备案。
报送登记合同的具体要求,按国家和省著作权行政管理部门有关规定执行。
第十四条 使用他人的作品,除法律另有规定外,应向著作权人支付报酬。合同约定付酬标准的,按合同执行;合同未约定标准的,按国家规定的付酬标准执行。以法定许可形式使用作品的,按国家规定付酬。
第十五条 作品使用者向著作权人支付报酬时,遇到著作权人或其地址不明的,可以将报酬寄送著作权行政管理部门指定的单位或中国著作权使用报酬收转中心,由其转递著作权人。
作品使用者向著作权人支付报酬的时间除双方约定外,最长不得超过6个月(报社付酬最长不得超过3个月)。该6个月(3个月)是指作品被使用(或被发表)之日至报酬寄(发)出之日。
第十六条 未经著作权人同意,作品使用者不得无故拖延支付报酬或以物品抵充报酬。
第十七条 本省单位或个人组织有国外、境外人员或团体参加的与著作权有关的贸易、交流、招商、拍卖等活动,应事先向其所在地著作权行政管理部门备案。
第十八条 经营单位或个人批量经销与著作权有关的作品,应当了解著作权有关情况,或者鉴别作品是否侵犯他人著作权,也可以请著作权行政管理部门帮助鉴定。经营单位或个人不得经营侵犯他人著作权的作品。

第三章 著作权行政执法
第十九条 著作权行政管理部门负责监督检查本辖区执行著作权法律、法规的情况,依法查处侵犯著作权的违法活动。
著作权行政管理部门行政执法应当遵守法定程序。
第二十条 省著作权行政管理部门负责查处在全省有重大影响的侵犯著作权案件,以及认为应当由省查处的侵犯著作权案件;市地著作权行政管理部门依照职权查处本辖区侵犯著作权案件。
由公民、法人或非法人单位申请处理的著作权案件,由侵权行为发生地著作权行政管理部门查处;本省同一案件有多个侵权行为发生地的,由省著作权行政管理部门指定查处。
第二十一条 著作权行政执法人员执行公务时,应有2人以上,并向被检查人出示执法证件。
第二十二条 著作权行政管理部门对提请解决的著作权纠纷应依法及时处理。对需要立案查处的,依照下列规定办理:
(一)对案件进行审查后决定立案的,将立案决定通知当事人。
(二)对已经立案的案件,应当调查取证。调查案件应当询问当事人、证人,依法收集证据。
(三)对需要追究行政法律责任,给予行政处罚的,按照《行政处罚法》规定的程序和要求,依法作出处理决定。
(四)处理决定作出后,7日内应当将处理决定书送达当事人。
第二十三条 著作权行政管理部门在调查处理案件时,可以聘请专业人员对专业性问题进行鉴定;也可以依法商请有关部门采取强制措施;需要对证据进行保全、公证的,依照国家有关规定办理。
第二十四条 当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成书面仲裁协议,需提交仲裁机构仲裁的案件,著作权行政管理部门不再受理。
第二十五条 著作权行政管理部门处理侵权案件时,承办人员有下列情形之一的,应申请回避;没有回避的,当事人可以申请其回避:
(一)是本案的当事人或其近亲属的;
(二)本人或其近亲属与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正处理的。

第四章 行政处罚
第二十六条 著作权行政管理部门对违反著作权法律、法规的侵权行为,可以给予警告、责令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品及制作设备和罚款的行政处罚。对单处或并处罚款的,按下列规定执行:
(一)对有《著作权法》第四十六条第一项行为的,处以100元至5000元的罚款。
(二)对有《著作权法》第四十六条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项行为的,处以1万元至10万元或总定价2至5倍的罚款。
(三)对有《著作权法》第四十六条第(七)项行为的,处以1000元至5万元的罚款。
第二十七条 违反本办法第十二条、十三条规定的,著作权行政管理部门可以责令限期改正,要求当事人签订合同或进行合同登记。
第二十八条 违反本办法第十四条、第十五条第二款、第十六条规定的,著作权行政管理部门可以责令限期改正和支付报酬。
第二十九条 违反本办法第十八条规定的,著作权行政管理部门可以责令限期改正;明知作品侵犯著作权而经销的,应依法承担相应的侵权责任。
第三十条 著作权行政管理部门在行使行政处罚权时,可以责令侵害人赔偿受害人的损失。
第三十一条 对侵犯著作权情节严重的单位,著作权行政管理部门在作出行政处罚的同时,可以依法要求有关主管部门给予相应的行政处理。
对构成犯罪的侵犯著作权案件,著作权行政管理部门应依法移交司法机关处理。
第三十二条 著作权行政管理部门罚款、没收财物,应当按照国家和本省罚款没收财物管理法律、法规的有关规定执行。
第三十三条 拒绝、妨碍著作权行政管理部门工作人员依法执行职务的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十四条 著作权行政管理部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其主管部门或监察部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十五条 当事人对行政处罚不服的,可以依照《行政复议条例》的规定,申请行政复议;也可以在收到行政处罚决定书3个月内直接向人民法院起诉。期满不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定的,作出处罚决定的著作权行政管理部门可以申请人民法院强制执
行。

第五章 附则
第三十六条 本办法执行中的具体问题,由省版权局负责解释。
第三十七条 本办法自发布之日起施行。



1996年4月9日
胡充寒 广东省佛山市中级人民法院


关键词: 诉前禁令制度 现实考察 正当性构建
内容提要: 关于知识产权诉前禁令制度的研究多停留在理论层面,缺乏实证考察。文章结合司法实践,从正当性程序的角度对该制度的设计进行了研究。在全面回顾我国知识产权诉前禁令制度的立法后对引入该制度的学理原因进行了深刻剖析,指出诉前禁令具有程序法的性质。尽管目前我国立法存在许多缺陷,但实践中经过各地法院的不断探索,对一些好的措施,如听证程序、审查内容等已形成融合之势。基于对正当性程序具有的普遍认同的核心要素,本文对今后我国诉前禁令制度的发展作了建设性设计。


创造和创新是知识产权的核心价值,依附于其上的时间性特点意味着任何对其保护的拖延都会给权利人带来重大甚至是难以弥补的损失。很多时候,原告提起诉讼是为了净化市场,巩固自己的垄断地位。但由于诉讼程序复杂,旷日持久,等到权益人拿到生效判决时,可能已经错过了市场发育的最佳时期。诉前禁令制度的设立就是针对此种情形,给权益人开辟的一条司法保护的绿色通道。
我国自加入WTO以来,对专利法等相关知识产权法律法规进行了重大修改,其中有关诉前禁令的规定也散见于修订的知识产权法律之中,但这些规定比较原则,操作性较差,由此引起了理论界的反思,产生了很多有见地的观点。但同时亦有不足,如对该制度的研究范式比较单一,缺乏对有关问题的现实考察,没有根据其程序法的性质进行正当性的探讨等。而这些问题关系到该制度在我国司法实践中如何运行以及今后如何改造,这也是本文需要阐述的主旨。
一、诉前禁令制度在我国立法上的确立
据《牛津法律大辞典》定义,禁令是指在诉讼前或诉讼中,根据权利人的申请,在对争议事项进行全面审理之前,法官责令极有可能侵权的当事人实行某种行为,或禁止一定行为的命令。[1]现代意义上的禁令源于英国衡平法院的特殊救济,是为补充普通法法院给予的法律救济不足,而依法院自由裁量权给予的救济。因为普通法的救济手段一般是损害赔偿,而且只能在诉讼结束后实现。从权利人发现权利被侵害到提起诉讼,再到法院判决,侵权行为仍在继续,这对权利人而言是不公的。因此,在某些情况下,法官同意授予一项禁令,以防止未来违反良心的违法行为发生。[2]诉前禁令是禁令的一种,是指在诉讼前,法院根据申请人的申请,责令有可能侵权的被申请人不为或停止某种行为的命令。[3]
(一)诉前禁令制度在我国立法的基本情况
1984年、1992年我国先后加入《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(以下简称《伯尔尼公约》)。根据《巴黎公约》第10条的规定,对于“非法带有商标或厂商名称”、“假冒原产地和生产者标记”和“不正当竞争行为”三类侵权行为,我国有保证权利人采取适当的法律补救措施对侵权行为予以有效制止的义务。根据《伯尔尼公约》第36条的规定,我国有义务采取必要措施来制止侵权行为以保护作者对其作品所享有的权利。诉前禁令即属于这里的“适当的法律补救措施”和“必要措施”。可以说,诉前禁令的制度化以我国加入《巴黎公约》为起点。
2001年12月11日,我国正式加入 WTO, TRIPS协定对我国生效。作为对付侵犯知识产权行为最有效的手段,TRIPS协定第50条对“临时性措施”的规定成为我国集中式地进行诉前禁令制度化的引线。为配合世贸协议的履行,相关知识产权法律先后进行了修改。2008年12月修改后的《专利法》第66条对诉前禁令的申请、担保、裁定、解除及损害赔偿作了原则性规定;2010年2月修改后的《著作权法》第50条规定权利人有证据证明如不及时制止侵权行为将会受到难以弥补的损失的情况下有权提起诉前禁令;2002年1月《计算机软件保护条例》第26条作了类似规定;2001年10月《商标法》第57条规定权利人有证据证明如不及时制止侵权行为将会受到难以弥补的损失的情况下有权提起诉前禁令。最高法院也颁布了相应的司法解释,对申请人资格、管辖、证据、担保、裁定等内容作出了更为细化的规定。比如,《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(以下简称《若干规定》)细化了专利法有关规定,包括管辖、申请主体、条件、证据、担保、审查、裁定、复议、执行等;《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、第30条分别规定了法院受理及审查时的参照依据;《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》细化了《商标法》第57条,包括申请人条件、证据、担保、审查、裁定、执行及收费等;《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第1条第1款第7项细化了《商标法》第57条,包括申请人条件、证据、担保、审查、裁定、执行及收费等。
根据上述我国的相关规定,诉前禁令的申请必须具备两个根本前提:一是申请人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为;二是如不及时制止会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。由于适用诉前禁令倾向于对权利人的保护,从而在主体的适用上显得较为广泛。因此,如果对申请人提供的被申请人正在实施的侵权行为的证据,仅作形式审查就作出裁定,责令被申请人停止侵权行为,是否有损于社会公共利益?或者如果对申请人提供的证据作相对实质性的审查,即从申请人提供的初步证据判断出有侵权行为存在而作出裁定,是否对程序正义构成威胁?由于相关规定用语的模糊性,导致了法院在对许多条文的理解和案件的认定上存在分歧,例如对于“即将实施的侵权行为”的认定缺乏确定的依据,对“难以弥补的损失”存在认定上的困难等问题。
(二)引入诉前禁令制度的法理学分析
法律就像语言一样,既不是专断的意志,也不是刻意设计的产物,而是缓慢、渐进、有机发展的结果。[4]一项法律制度的变动外因的作用并不能使其一蹴而就,自身内力的推动和长期的历史沉淀才是其主要原因。禁令制度在我国的最终确立也是如此。
1.诉前禁令制度的法律性质是引人该制度的内在要求。诉前禁令制度在我国最先规定于修正的知识产权法中,这很容易使人对其性质产生误解,即简单地把诉前禁令视为受害人的一项实体请求权,而忽视其在程序上的救济性和必要性。然而,诉前禁令是责令利害关系人为或不为某项民事行为,本质上类似于对某项民事行为的先予强制执行,大陆法国家往往将其归于程序法上的行为保全措施。如《德国民事诉讼法》第8编将保全制度中的审理裁判程序与保全执行程序合一规定于“强制执行”编。[5]虽然我国首先将其规定在知识产权法上,从直接的法律渊源看,是民事实体法创制了诉前禁令制度,但不能由此而忽视或割裂这一程序性制度与民事诉讼法的天然联系。因为不仅知识产权诉前禁令的司法解释是以《民事诉讼法》第9章“财产保全和先予执行”为主要依据,而且修改后的《专利法》、《著作权法》和《商标法》相关条文都毫无例外地使用了援引民事诉讼法有关规定的立法技术。[6]可见,诉前禁令在性质上仍然是程序法规范,是由知识产权法所表达出来的一项诉讼救济措施。[7]其在知识产权侵权案件中具有不可忽视的意义。首先,知识产权是一种无形财产权,它可以独立于载体而存在。这一特征决定了权利人很难通过占有的方式来保护自己的权利,因此与其他一些权利相比,它更容易遭受侵害,盗窃他人的作品远比从保险柜里盗取他人钱财容易。其次,智力成果虽然开发艰难,但极易复制,依靠现代化的技术和设备,侵权复制品在极短的时间可以成千上万地产生,而且价廉物美。再次,知识产权是仅在法律规定的期限内受保护的权利。任何对其保护的拖延实质上是变相地缩短保护期,势必会伤害人们的科技创新精神。因此,诉前禁令制度是基于知识产权的自身特点而产生的一种程序性需求。从中也可以看出为何禁令制度在国外除了运用于知识产权领域,还广泛适用于其他诸多法律领域,但我国目前仅限于知识产权领域。[8]
2.法律观念的转变是禁令制度引人的原生动力。我国现行的法律规范基本上是传统的行为模式和法律后果的结合,人们习惯于把法律作为解决纠纷的依据,并侧重依靠事后救济的威慑力来保护权利的实现。[9]随着改革开放的不断深入,市场经济所要求的及时性和效益性使人们逐渐意识到事前防范比事后救济更具有优越性。过去,当事人眼睁睁地看着自己的权利即将被侵犯却无法制止,他们只有等到切实的损害发生后,才可能为起诉找到正当的理由,法院成了一个纠错机关,而防患于未然的重担更多地落在这种行为模式本身的威慑力上。然而,这种威慑作用往往对行为端正的良民有效,但对那些利欲熏心的侵权者来说,它不值一提,因为现实的利益总比遥遥无期的审判来得真切。而且,现行司法权合理扩张的要求在知识产权法领域尤为迫切。根据专利法、商标法等法律的规定,工商、专利、海关等管理机构只需具备一定的证据,就可以作出停止侵权的决定,甚至还可以收缴、没收侵权工具及产品。如《商标法》第39条规定,有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为,而该法却没有授予法院这种权力。与这些机构相比,法院往往只能在判决时要求侵权人停止侵权并赔偿损失,而不能在最有利的时机来制止、打击侵权行为。所以,我国知识产权保护出现了一种怪现象,当事人情愿找工商、专利管理等部门处理,也不愿到法院去诉讼,这其中关键的一点是法院的保护措施不够。因此,有必要对法院的权力进行合理扩张。
二、诉前禁令制度在我国司法实践中的探索
(一)全国法院实施诉前禁令的取样分析
1.三大法修改后的前三年当事人申请诉前禁令比较积极,法院的支持率也比较高。据统计,2005年10月前,全国法院共受理知识产权诉讼禁令300件,支持176件,驳回申请23件,申请人撤回申请98件,实际支持率为88.89%。[10]主要原因是新制度刚出台,法院的审查比较宽松,权利人的积极性较高。从地区来看,主要集中在广东、山东、上海、江苏、北京等经济发达地区,具体的受理数分别是广东100件、山东77件、上海44件、江苏33件、北京6件、浙江1件。[11]特别是广东、山东两省当时对这一制度的执行力度较大,直接导致了申请数量的增加。
2.2005年后全国法院受理诉前禁令申请数量处于低位徘徊状态,与知识产权案件逐年上升的比例不协调。如受理禁令较多的广东法院在2005年~2009年之间申请数每年基本上在5~24件之间波动,在该省的所有知识产权案件中所占的比例极少(从具体的数据来看,2002年~2009年受理的知识产权一审案件分别是1053件、1465件、3199件、4257件、3644件、3989件、5312件和7152件,而禁令受理数分别是11件、54件、19件、21件、20件、24件、5件和11件)。[12]主要原因,一是诉讼禁令的执行问题没有得到有效解决,往往是权利人的申请得到了满足,而被申请人的有关行为并没有受到任何遏制,影响了权利人的积极性;二是目前我国的垃圾专利较多,所谓的“权利人”滥用专利权排挤竞争对手的现象比较普遍,法院对禁令持更加审慎的态度,在审查及担保要求上更加严格。
3.从类型上看,外观设计专利和著作权纠纷申请诉前禁令所占的比例较大。如笔者所在的佛山市中级法院2002年~2009年共受理禁令申请 104件,其中外观设计专利权纠纷为87件,占申请总数的83.65%,著作权纠纷12件,占申请总数的11.53%。这主要是因为时效性对这两类权利影响很大,一些产品的外观设计具有明显的流行季节性,更新极快;著作权客体极易复制、极易传播。因而这两类权利人申请禁令最具有必要性,其申请数量也理所当然多一些。
4.在结案方式上,裁定准许撤回申请的案件数量所占比例较大。如广东法院在2002年~2009年之间共受理诉前禁令165件,其中撤回申请的有70件,占结案数的42.4%(发布禁令的占32.43%)。[13]撤回申请的原因,一是当事人在结案前已经和解,这类案件往往侵权事实比较清楚,被申请人有继续生产、销售的意愿,从而与申请人达成许可协议;二是申请人的证据不足或权利不稳定,要么明显不符合条件,要么作出禁令后风险极大,经法院释明后申请人撤回申请。
(二)国内法院处理诉前禁令申请在程序与标准上的探索
1.听证:法无规定时普遍采用
TRIPS协定第50条第4款并未要求法院在作出诉前禁令前必须进行听证,而只是规定了于迫在眉睫的情形下,在颁发诉前禁令之后再通知被申请人并听取被申请人陈述的程序。《若干规定》对此问题的要求与TRIPS协定所规定的最低标准基本一致,只规定了禁令下达后及时通知被申请人和为其提供复议程序。但法院需要对有关事实进行核对的,可以传唤单方或双方当事人进行询问。这种视情况而定的询问与包含当事人陈述、举证、质证等内容的听证程序显然是有区别的。因此,从我国的立法来看,我国并未实行诉前禁令的听证制度,但这并没有妨碍实践中法院对听证程序的积极尝试。
据公开资料,首先将听证程序运用于诉前禁令申请审查中的是佛山市中级法院,2002年该院共受理10件诉前禁令申请,在作出裁定前全部进行了听证程序。听证的内容主要是通知双方当事人到庭,围绕诉前禁令的必要性进行举证和质证,然后发表辩论意见。后来,全国许多法院借鉴了这一措施,部分省市还形成了指导性意见。[14]如山东、安徽等地均明确规定,必要时法院应召集当事人双方举行听证。[15]
2.时限:严格要求下的灵活运用
根据《若干规定》,当事人的申请符合法律规定的,法院应当在48小时内作出书面裁定。由于对“审查”的内涵没有作出明确的界定,故实践中法院对48小时的起算产生了三种不同的做法。一是以接受当事人申请为48小时的起算点;二是以申请人的申请经初步审查符合法律规定的形式要件时为48小时的起算点;三是以进行实质性审查后为48小时的起算点,实质性审查以召集双方当事人举行听证为标志。
第三种做法目前被广泛接受。因为根据实践经验,法院接受申请后要在48小时内作出决定,只能是对申请人提出的证据进行程序性的形式审查。即便如此,若把48小时的起算点定在当事人提交完整齐备的材料时,则在48小时内作出裁定尽管可行但还是有些仓促;如果将起算点定在当事人提出申请时,当事人还需补齐材料的话,48小时肯定是不够的。如商标专用权纠纷案件的诉前禁令,法院接受申请人申请后,既要对申请人的书面申请状进行审查,又要对申请人的证据进行审查,同时还需确定申请人应当提供的担保数额,而要确定担保数额又须考虑可能造成的损失等。显然,在48小时内要解决这么多问题是不可能的。
3.审查:模糊概念下的自由心证
对于“有证据证明他人正在实施或即将实施侵权行为”的理解,实践中主要有两种做法:一种是对申请人提供的证据仅应作形式审查,即审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施被控侵权行为即可;另一种是对申请人提供的证据作出相对实质性的审查,即从申请人提供的初步证据可以判断出有侵权行为存在的合理性。第一种做法运用了与诉前证据保全相类似的标准,其理由是,对于侵权是否成立的判断必须通过完整的案件程序才能作出,要求申请人在诉前提供能证明侵权行为成立的证据过于苛刻;第二种做法的理由是,要求申请人提供的证据能够初步证明有侵权行为存在的合理性,可以有效防止申请人滥用权利,以免无辜的被申请人受到损害。
对不可弥补的损失的理解,大量作出禁令的案件法官都存在如下推定:凡申请人的权利受到侵害的事实得以证明或申请人已就有效的权利受到侵害的事实具备胜诉的可能性,给申请人造成无法挽回的损害即得以推定。也有的法院将不可弥补的损害视为非金钱可弥补的损害,如果被申请人正在实施或即将实施的行为给申请人造成的损害可以金钱计算,并可以金钱赔偿方法补救,一般不认为具有不可弥补的损害。如果申请人证明被申请人的行为构成对其非财产性利益的损害,如对名誉、商誉等构成不利,则难以弥补的损害即得以证明。此外,有的法院还会考虑被申请人将来的赔偿能力。
4.复议:形同虚设下的尽力矫正
根据《若干规定》,禁令作出后当事人可以申请复议一次,但并没有规定进行复议的组织。实践中出现了以下三种做法:一是对当事人的复议申请均由原合议庭复议;二是对当事人的复议申请由另行组成的合议庭复议;三是对前述两种做法进行了综合改造,其做法是如果当事人申请复议时没有提供任何新证据,则对禁令裁定的复议由另行组成的合议庭复议,如果当事人在申请复议时提供了新证据,则对禁令裁定还是由原合议庭复议。在法律没有明确规定复议机关为上一级法院时,显然第三种做法比较合理。因为由作出裁定的原合议庭对原有的材料进行复议,很可能使复议形同虚设,无法对审查实施有效监督,如果由新组成的合议庭对裁定后出现新情况的原裁定进行复议,很可能会降低复议的效率。
三、诉前禁令制度的未来走向
如前文所述,诉前禁令实质上是由知识产权法表达的程序性规范,既然如此,其未来的设计就必须以程序的正当性为核心。理论界普遍认为程序正当性的核心要义至少应包括参与性、中立性、对等性、合理性、及时性等五个方面。[16]其运用于诉前禁令制度的设计,主要体现在如下几个环节。
(一)通过完善的听证程序体现参与性
诉前禁令程序改造的关键性步骤就在于引人必要的听证程序。为了使听证作用落到实处,法官应及时召集双方当事人对权利人的权利与被控侵权产品的技术特征做对比说明,认真听取被申请人的抗辩理由和考虑社会公共利益等因素。同时,应当进一步明确听证制度所涉及的诉讼程序、证据效力等各方面的问题,从而使听证制度发挥有效作用。此外,还应在听证中实行质证和辩论。质证和辩论有助于当事人积极参与到诉讼程序中,也能有效防止司法的专横与擅断,消除当事人的不满和疑虑,这是诉讼程序民主化的集中表现,也是裁判公正与合理的内在要求。对此,应建立质证和辩论的以下规则:第一,确立当事人行使辩论权的范围包括对诉前禁令的实体方面和程序方面上的争议问题;第二,质证和辩论的形式包括口头和书面形式;第三,明确未经质证和辩论的证据因缺乏有效性而不能作为裁定的依据;第四,人民法院应保障当事人充分行使质证辩论权。
(二)通过相对实质性审查接近合理性
诉前禁令措施的功能在于及时阻止或预防他人实施侵权行为,因此,从设置的初衷来看,禁令所针对的首先是侵权行为,即侵权行为是否存在应是决定禁令是否正确的重要依据。从这个角度考虑,一项不经过实质审查即做出的禁令,显然有违禁令制度的立法本意。但知识产权诉讼专业性、技术性较强,案情也会随审理进程而发生不断的变化,要求法官在申请人提供单方面证据后即迅速评判被申请人是否构成侵权,或是要求申请人在诉前即提供充分的证据证明侵权行为的存在,也确实存在不合理性。为解决两者之间的矛盾,多数国家采取了如下的方式,即在审查申请人提供的材料时,将胜诉可能性纳人审查范围,但并不要求申请人提供的证据能清楚地、全面地证明被申请人的行为构成侵权,只要能初步证明侵权存在的合理性即可。[17]
从英美法院的实践来看,美国法院对难以弥补损害的衡量依赖于对胜诉可能性的判断上,英国法院则注重考虑被申请人的金钱赔偿能力。[18]笔者认为,由于禁令制度在我国还处于完善阶段,实践经验难以与发达国家相比,所以,仍应对禁令采取严格的审查标准,但可适当借鉴国外成熟的经验。对于难以弥补的损害的举证,申请人至少应提交其产品的生产、销售利润以及市场份额减少的相关证明,或是被控侵权产品的销售数量,用以初步证明申请人可能遭受的损失或是被申请人可能因侵权获得的利润。此外,还应综合考虑被申请人的赔偿能力,以及申请人受到的损害是否可以金钱来衡量等问题。
(三)通过设定合理的审查时限保持及时性
及时性主要是防止程序不合理地持续或过分急速,进而使相关利益长期处于不确定状态。首先,及时性要求防止程序被不合理地拖延。如果一项司法制度长期以来过于拖延,就有可能使某项利益长期得不到关注,从而使人产生被遗忘、被忽略、被蔑视的感觉。其次,程序及时性要求防止程序走得太快,过分急速的审判往往是法官带着预断来审判,是先定后审,这样就会使程序成为形式,走向非理性。
目前我国诉前禁令裁定是在紧迫情形下,为避免给申请人造成难以弥补的损害,及时有效地保护申请人的权利,法院不经审理而依申请人的单方申请迳行做出的。显然,48小时的审查时限只满足了及时性所包含的不被拖延的要素,但如果真正严格执行,势必大大影响裁定的质量。经过各地法院的多年探索,将审查时限定在15日内是比较科学合理的,这个时限既不过慢,也不过速,也与申请人的起诉时限保持了一致,避免了申请人因不起诉而法院撤销禁令的多余之举。
(四)通过禁令易于取消制度满足平等性
赋予被申请人易于启动的申请撤销或变更禁令的权利,是程序平等性的要求。《若干规定》规定了当事人通过复议程序解除禁令,以及法院在禁令做出后15日内,申请人不起诉及不依照要求追加担保而解除禁令的情形。但仅有这些是不够的,在此之外还应赋予被申请人申请解除或变更禁令的权利。
目前法院对诉前禁令申请的审查重点和难点在于侵权的可能性以及所受损失的难以弥补性两个方面。法院实质上更关注禁令与判决结果的一致性,这种一致性也意味着禁令的高度稳定性。正是由于担心诉前禁令与审判结果发生差异,各地法院对诉前禁令的适用极为谨慎,诉前禁令的适用越来越低,这就影响了制度的功效。笔者认为诉前审查的标准要严格,但审查不是完全的实质审理,只是一定程度上的实体审查,因此不宜以法院做出的诉前判断与最终判决结果是否吻合作为判别诉前禁令是否恰当的标准。因为,从法理上看,禁令应当具有可变性,并不意味着是实体裁判结果。另外,诉讼进程和案件事实总是不断发生变化的,为了适应变化,在做出裁决之后,必要时也可以对裁决进行变更甚至撤销。[19]如果裁决极难变更或撤销,就意味着裁决极难发生错误,所以,应当承认诉前禁令可能存在的不妥。也正因如此,才需要给受禁令影响的人提供充分的抗辩权,并赋予其在一定的期间内提出撤销该禁令的权利。美国诉前禁令的欠缺稳定性和日本禁令易于取消的制度,也反映出这一理念。[20]