论不动产租赁权的性质

郑俊　安慧敏


内容摘要：关于不动产租赁的性质，尤其是房屋租赁的性质，是物权或债权，一直有比较明显的争议。本文将主要从房屋租赁和用益物权进行比较，来论证应将房屋租赁等不动产租赁的性质定性为物权属性。

关键词：不动产租赁；租赁权债权；租赁权物权性


一、 引言

　　本文的写作缘于在物权法课程中以下的疑问：第一，不动产租赁权的效果是对他人之物的使用，而用益物权也是使用他人之物，这两个权利的实质区别是什么？第二，针对目前学界对不动产租赁权性质的不同看法，到底何是何非。本文将比较不动产租赁和用益物权的特征，来论述和还原不动产租赁权的物权本性。

二、 不动产租赁权性质的不同学说

　　学者对不动产租赁权的性质颇有争论，并存在以下三种学说：

（一） 租赁权债权说

　　租赁权债权说源于罗马法。关于租赁契约的效力，罗马法规定，在物的租赁中，承租人只是持有物，换言之，他完全依赖于出租人，仅仅取得针对出租人的债权。承租人不能针对干涉其活动的第三人行使诉权，而只能因出租人违反平安无忧地享用物而对其提起诉讼。
　　持此说的学者认为，承租人对不动产的使用、收益的权利，是因租赁物之交付而取得，并非如物权的直接支配其标的物的独立权利，是从属于租赁权之权能，故租赁权非属物权，仍属债权。

（二） 租赁权物权化说

　　租赁权物权化学说源自德国，德国最早确定了“买卖不破租赁”的规则，赋予了租赁权一定的排他力。租赁权物权化说在当今学术界占了主导地位, 该说承认了租赁权的物权特性,即具有一定的排他性。但基于物权法定主义、而主张租赁权为债权又无法圆满解释承租人何以有直接占有、使用和收益租赁物的权利, 于是采取了折中的态度。

（三） 租赁权物权说

　　租赁权物权说认为，租赁权是基于占有租赁物，通过使用租赁物而取得收益，本质上是对物的支配，属于物权的范畴，即“支配权实为租赁权之本体”。
　　针对不动产租赁权的性质，不光在学界的主张各有不同，在现实的立法活动中，也各有不同的体现。法国、英国，美国的立法都承认不动产租赁权的性质是物权性质；德国、日本以及我国《合同法》都主张不动产租赁权的物权化说；而针对不动产租赁权的债权性质说，则现在为大多数国家立法所抛弃。

三、 不动产租赁权非物权说的原因及不足

　　不动产租赁的效果是对他人之物的占有、使用和收益，而我国《物权法》中所规定的用益物权的法律效果也是对他人之物的占有、使用和收益。那么为什么如此相似的两种权利，却有着天壤之别,一个是债权，而一个是物权呢？把不动产租赁权排除在物权之外而规定为债权的原因又是什么呢？
　　经过分析，我们发现不动产租赁权规定为债权的原因不外乎以下几点：
　　第一，认为不动产租赁权主要是依据合同产生的权利，合同权利是债权，而且大陆法系国家在立法中一般都将租赁权放在债法部分予以规定。
　　第二，物权是对世权，权利人拥有直接支配其标的物的独立权利，无需征得他人同意。而不动产租赁权，正如史尚宽先生所言，不动产租赁的承租人虽然也享有使用和收益权能，但是其只能向出租人主张，具有债的相对性，所以其只能为债权，而不是物权。
　　第三，物权法定是物权的根本原则。根据该原则，法律对于每一个物权都做出了全面确定的规定，不应有不确定内容。而不动产租赁，由于租赁期间的不确定，法律无法对此“法定”，所以只能把其规定为债权。
　　虽然以上理由看似合理，但是，我们却能推敲出其中的不足：
　　第一，不动产租赁权虽然是依据租赁合同所产生的权利，但是某个物权的成立方式并非物权本身的特质，这种“出身论”看到的仅仅是现象，而对事物的判断应该根据其实质。许多用益物权的设立也是由于双方的约定才产生的，只不过后来完成了物权的必要的公示程序，因此通过何种方式成立似乎不是定性的理由。至于罗马法中就有的“买卖不破租赁”理论，其理论前设就是认为租赁是债权，也未说明理由。
　　第二，诚如史尚宽先生所言，不动产承租人对租赁物的使用、收益权能，是在出租人将租赁物交付给承租人之后，承租人才能行使上述权能的，此权利只能对出租人主张。那我们就要问，作为物权中的用益物权，用益物权人不也是在取得用益物之后才开始享有和行使使用、收益的权利吗？那为什么同样是相同的权利获得方式和行使方式，在土地等不动产方面表现为用益物权而在房屋等不动产就表现为债权呢？况且，承租人在占有租赁物后，其行使使用权、收益权并不用他人的介入，自己就能完成。
　　第三，物权法定原则的具体内容是指：对物权的权利内容（各方权利、义务）和种类进行法定，而对于某个物权的具体时间问题，却并非要求法定。如果以不动产租赁的时间过短为理由，认为不适合用益物权来保护，那也是不合适的。在现代生活中，许多租赁权的期限也超出了10年，如我国《合同法》第二百一十四条规定：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。可见时间的问题不是将不动产租赁排除在用益物权体系外的原因。
　　第四，如果承认了租赁权的物权化，那就是表明承认不动产租赁权是债权。既然是债权，根据债之相对性完全否定债权人对第三人主张权利，债权仅可以约束债务人。但就租赁权而言，承租人能够对租赁物的新所有人主张“买卖不破租赁”，不能否定这是承租人在对第三人行使权利。那么债权之相对性理论对这个问题又能如何解释清楚呢？
　　第五，如果租赁权是债权，并在一定情况下可以物权化，那么债权与物权的区别又是什么呢？债权制度和物权制度作为民事制度的两大支柱，各有分工，界限明确。传统民法理论自产生之时，就一直强调二者间的区别，认为它们泾渭分明，不容混淆。即使主张租赁权物权化的学者，也毫无例外。比如，王利明教授列举的二者间的区别达七点之多。学者们一面阐释债权与物权的差别，另一面又混淆了双方的对立，这在逻辑上不符合同一律的要求。物权法专家既主张债权与物权的区别，又主张两者合流，是在企望鱼与熊掌兼得。“或者是分清物权与债权，或者是放弃关于物权的理论与实践，这里没有第三种可供选择的方案”。退一步讲，即使租赁权是债权，也能物权化，那么这个物权化的过程是怎样的呢？其法理依据又是什么呢？

四、不动产租赁权应为物权

　　经过上述分析，我们发现如果把不动产租赁权定位为债权，很显然是难以让人信服的。而在租赁权的债权性不能解释租赁权的物权效力时，如果学者再告诉我们，租赁权还可以物权化，以达到自圆其说的目的时，那么我们对一些学者批评这种行为是“一种学术上懒惰的表现”也可以理解了。
　　而通过和用益物权的比较，我们发现，将不动产租赁权规定为物权，并不是不可能的，甚至可以说是合理的，理由如下：
浙江省绍兴市人民政府


绍兴市人民政府文件

绍市府发〔1995〕91号


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绍兴市船舶修造行业管理办法


　
　
印发《绍兴市船舶修造行业管理办法》的通知
绍市府发[１９９５]９１号


各县（市、区）人民政府，市政府各部门：
　　现印发《绍兴市船舶修造行业管理办法》，请贯彻执行。

绍兴市人民政府
一九九五年十月二十四日
绍兴市船舶修造行业管理办法

　　第一条 为了加强船舶修造行业的管理，保证船舶设计、建造和修理的质量，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 凡在绍兴市行政区域内从事船舶设计、建造和修理的单位（包括国有、集体、私营、股份制和个体经营），都必须遵守本办法。
　　第三条 绍兴市交通局是全市船舶修造行业的主管机关。
　　市、县（市、越城）船舶检验机构具体负责船舶修造行业的监督管理。
　　县（市）交通局负责监督、协调当地船舶检验机构对船舶修造行业的管理工作。
　　第四条 船舶检验机构履行下列管理职责：
　　(一)贯彻执行国家有关船舶修造行业法规、规章和政策；
　　(二)拟订船舶修造行业的发展规划；
　　(三)负责审查船舶设计图纸，对船舶修造质量进行监督检验；
　　(四)引导船舶修造企业间的经济技术协作，组织力量进行技术攻关，促进船舶修造术进步和船舶修造行业的发展；
　　(五)负责对船舶修造单位生产技术条件的认可、定级和后期管理；
　　(六)负责对专业技术人员的培训和考核；
　　(七)负责对有关修造纠纷进行调解；
　　(八)为船舶修造单位提供行业服务；
　　(九)负责对本办法的执行情况进行监督检查。
　　第五条 从事船舶建造、修理的单位，必须同时具备下列条件：
　　(一)有固定的船舶修造专业技术人员，有一支相适应的技术工人队伍；
　　(二)具备与生产规模相适应的生产设备、工艺装备、计量和检测手段；
　　(三)有固定的生产施工场所和与生产规模相适应的流动资金；
　　(四)具备法律、法规、规章规定的其它条件。
　　第六条 船舶建造修理单位的级别，按其规模、技术条件和生产能力划分为甲、乙、丙、丁四个等级，分别领取不同级别的《船舶设计证书》、《船舶建造证书》、《船舶修理证书》。持有证书的单位，方能承接按证书规定的船舶设计、建造或修理业务。
　　第七条 船舶建造单位按照专业分工、合理设置原则，应配备与之相适应的工程技术人员。
　　船舶修理单位按其修理规模、修理能力以及技术难易程度应配备相应的工程技术人员。
　　船舶修造单位还必须按修造规模，配备一定数量的持证船舶焊工。
　　第八条 凡申请从事船舶修造业务的单位，必须办妥以下手续，方可开业：
　　(一)单位持主管部门（个人持所在地乡镇人民政府或街道办事处）的批件，向所在地县（市、越城）船舶检验机构提出申请，接受申请的船检机构应在七日内提出处理意见，转报市船舶检验机构审核。
　　(二)市船舶检验机构应在三十日内提出审核意见，具备条件的，分别发给《船舶设计证书》或《船舶建造证书》或《船舶修理证书》。不具备规定条件的，应向其说明理由。
　　(三)申请者持《船舶设计证书》或《船舶建造证书》或《船舶修理证书》和有关文件，向工商行政管理部门办理工商登记，向税务机关办理税务登记。
　　第九条 船舶修造单位的合并、分立或停业，应当按照本办法第八条规定的程序，重新确认和换发有关证书，进行变更或注销登记，需要变更经营地点或经营范围的，应向原发证机关办理变更登记手续。需转产或停业的，应事先向船舶检验机构提出申请，缴回《船舶设计证书》或《船舶建造证书》、《船舶修理证书》，并向税务机关缴清税款，由工商行管理部门变更或注销营业执照。
　　第十条 本办法颁布前已经开业的修造单位，应在本办法实施后三个月内向当地县（市、越城）船舶检验机构进行登记，经审核符合条件的，由市船舶检验机构发给《船舶设计证书》或《船舶建造证书》或《船舶修理证书》；不符合条件的，限期整改，逾期仍不符合条件的，责令停业；规定期限内不申报登记手续的，视为歇业，工商行政管理部门应注销其营业执照。
　　第十一条 船舶修造单位必须按照国家有关船舶设计、建造和修理的技术规范、标准进行设计或修造。
　　第十二条 船舶修造单位承接船舶的建造、改建、修理业务时，不得擅自修改已审核批准的原设计图纸和技术文件，需修改的，必须按照有关规定报经船检机构批准。因擅自修改图纸导致船舶修造质量下降或给船舶所有人造成经济损失的，应予以赔偿。
　　第十三条 船舶所有人可以向承造单位指派驻厂监造人员，驻厂监造人员应协助和监督承造单位严格按图施工，对施工质量不符合设计图纸和技术规范的，有权向承造单位提出返工和改进要求，并向负责执行检验的船舶机构报告。
　　第十四条 船舶修造单位必须建立和健全设计、修造管理制度，落实车间、班组和质量检验人员的责任制，保障修造质量达到设计和有关技术规范的要求。
　　船舶修造单位应向市、县（市、越城）船舶检验机构定期报送有关业务报表。
　　第十五条 市船舶检验机构每年对船舶修造单位进行等级审验，不具备原定等级条件的，按其实际具备的条件重新确定设计和修造等级；低等级的单位经审核具备高等级条件的给予升级。
　　第十六条 船舶修造单位制造、改造和修理船舶，必须向市、县（市、越城）船舶检验机构申请检验并按程序报检。经检验符合国家法规、规范要求的修造船舶，由船检机构签发有关检验报告、证书。
　　第十七条 各级船舶检验机构应当组织技术培训，开展技术评审，交流经验，促进船舶修造业技术进步。
　　第十八条 船舶检验机构可根据国家有关规定向船舶修造单位收取检验费和管理费。
　　第十九条 违反本办法的，可依照《中华人民共和国内河交通安全管理违章处罚规定》、《中华人民共和国船舶和海上设施检验条例》的规定进行处罚。
　　第二十条 船舶检验机构及其工作人员应忠于职守、谦洁奉公、秉公执法，玩忽职守、徇私舞弊、以权谋私者，其所在单位或其上级主管部门应追究其行政责任；触犯刑律的，移送司法机关依法处理。
　　第二十一条 本办法由绍兴市交通局负责解释。
　　第二十二条 本办法自发布之日起施行。