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百色市人民政府办公室关于印发百色市出租汽车客运管理办法(试行)的通知

时间:2024-07-02 11:11:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8067
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百色市人民政府办公室关于印发百色市出租汽车客运管理办法(试行)的通知

广西壮族自治区百色市人民政府办公室


百色市人民政府办公室关于印发百色市出租汽车客运管理办法(试行)的通知

百政办发〔2010〕127号


各县、区人民政府,市人民政府各组成部门、各直属机构:

《百色市出租汽车客运管理办法(试行)》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。







二○一○年八月十七日





百色市出租汽车客运管理办法(试行)



第一章 总 则



第一条 为进一步加强本市出租汽车行业管理,提高出租汽车客运服务质量,规范出租汽车运输市场,保障经营者、从业人员和乘客的合法权益,根据《广西壮族自治区道路运输管理条例》等法规、政策的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内出租汽车客运服务的经营和管理,适用本办法。

第三条 本办法所称出租汽车,是指取得出租汽车客运经营权,根据乘客意愿提供客运服务并按照行驶里程、时间计价收费的五座以下经营性小轿车。

第四条 市交通运输主管部门是本市出租汽车客运行业的行政主管部门,负责本市行政区域内出租汽车客运管理工作;各县交通运输主管部门负责本辖区内出租汽车客运管理工作。

交通运输主管部门下设的道路运输管理机构负责具体实施出租汽车行业的管理工作。

公安、建设(市政管理)、物价、税务、工商、质量技术监督等有关部门按照各自职责及有关规定对出租汽车客运进行管理。

第五条 百色市城区出租汽车运力投放总量由市交通运输主管部门制订方案,报市人民政府批准后实施;各县出租汽车运力投放总量由各县人民政府制订方案,报市人民政府批准后实施。

第六条 市出租汽车行业协会是全市出租汽车行业的自律性社团组织,负责制订出租汽车职业规范,协调行业内部关系,开展行业自律,教育和督促会员遵守法律、法规和职业规范。



第二章 出租汽车客运经营权



第七条 申请从事出租汽车经营的企业,应当依照本办法及有关要求取得出租汽车客运经营权。

第八条 出租汽车客运经营权通过招投标方式取得。招投标工作由市、县交通运输主管部门组织实施。

参加出租汽车客运经营权投标的,必须具有道路旅客运输企业法人资格。

第九条 出租汽车客运经营权的使用期限为六年。本办法实施前通过行政审批方式取得出租汽车客运经营权的,有明确经营期限的遵照原规定;没有明确经营期限的,根据在营出租汽车营运时间确定,最长不得超过六年。

经营权使用期限届满的,政府收回经营权并按本办法第五、第八条规定重新投放市场。

交通运输主管部门在经营权使用期限届满前六个月做出收回经营权重新投放市场方案报市人民政府审定后实施。

第十条 出租汽车运力投放总量原则上按城市人口(含流动人口)每万人二十至三十辆的比例确定,市人民政府根据社会经济发展的需要,可通过召开听证会等形式适时进行调整。

第十一条 采用投标方式取得出租汽车客运经营权的中标人,应当自收到中标通知书之日起十五日内向市(县)道路运输管理机构一次性缴清出租汽车客运经营合同履约担保金,持缴款凭证与市(县)交通运输主管部门签订出租汽车客运经营合同;逾期不签订出租汽车客运经营合同的,取消其出租汽车客运经营权中标资格。

出租汽车客运经营权的中标人自签订经营合同之日起可向当地道路运输管理机构申领出租汽车客运经营许可证。

本办法实施前通过行政审批方式取得出租汽车客运经营权但尚未签订经营合同的,其使用期限(根据本办法第九条确定)在一年以上的,须从本办法实施之日起三十日内与当地交通运输主管部门签订出租汽车客运经营合同。

第十二条 出租汽车客运经营权中标人应当自与当地交通运输主管部门签订出租汽车客运经营合同之日起六个月内组织运力投放市场,按规定向当地道路运输管理机构申领道路运输证。逾期不投放运力的,不投放部分的出租汽车客运经营权无偿收回。

第十三条 取得出租汽车客运经营权的中标人必须实行公车公营,车辆产权及经营权属中标人所有,车辆经营权不得转让。



第三章 经营企业、驾驶人与乘客



第十四条 从事出租汽车客运经营的,应当具备下列条件:

(一)取得出租汽车客运经营权。

(二)具备道路旅客运输资质的企业法人资格且注册资本达到规定标准。

(三)有切实可行的经营方案及健全的安全生产管理制度。

(四)有合法固定的办公场所,有与经营规模相适应、坚实平整的停车场地(租用他人房屋、场地作为经营办公场所、停车场者,要签订五年以上合法有效的租用合同)。

(五)经营的出租汽车必须是法人财产,除固定资产外,须有不少于车辆价值5%的流动资金。

(六)有健全的生产经营组织机构,在经营管理、车辆技术和统计等岗位上,应分别有一名具有初级以上(含初级)职称的专业人员,在财务岗位(含会计、出纳)上的人员必须具备会计从业资格。

(七)按规定配备的安全生产管理人员应当经过省级安监部门或道路运输管理机构培训,考试合格后方可上岗。

(八)具有符合营运要求的车辆和驾驶人。

(九)法律法规规定的其他条件。

第十五条 出租汽车客运经营企业应当遵守下列规定:

(一)建立健全车辆及驾驶人档案,并向当地道路运输管理机构报送有关资料和信息。

(二)不得聘用无有效客运从业资格证的驾驶人参加营运。

(三)禁止驾驶人擅自将车辆转包。

(四)依法与所聘用的驾驶人签订聘用合同,并按规定办理社会保险。

(五)建立健全企业员工教育培训制度,定期对管理人员及在岗的驾驶人进行法制、安全、职业道德、业务等方面的教育培训,确保道路运输安全。

(六)每日营运车辆不少于本企业出租汽车总量的百分之八十,不得无故停运。

(七)履行企业经营管理职责,采取设立投诉电话、扣除合同违约金、辞退驾驶人等有效措施查处本企业驾驶人无故拒载、违规拼客、不打表、乱收费以及在客流集散点候客时不按顺序排队走车、对乘客不履行普遍服务义务等违法违规行为。

(八)履行本单位安全生产管理职责。

(九)计价器达到检定周期时,应及时申请报检。

第十六条 出租汽车客运经营企业向驾驶人收费,应当执行国家、自治区和本市有关规定,公开收费项目和标准,开具收费凭证,并将收费项目和标准向当地政府价格主管部门和道路运输管理机构备案。

禁止违反规定向出租汽车驾驶人收取或变相收取其他费用。

第十七条 出租汽车客运经营企业需停业、歇业的,应当提前三十日报当地道路运输管理机构批准,并依法办理相应手续。

出租汽车客运经营企业名称、注册地址、驾驶人等变更或车辆过户、转籍的,自变更或过户、转籍之日起十日内向当地道路运输管理机构备案。

第十八条 出租汽车客运经营企业应当组织制定并实施本单位的客运安全事故应急救援预案和突发群体性应急预案;采取措施防范驾驶人非法上访、游行示威、罢运等群体性事件发生。

遇到抢险救灾、突发公共事件等特殊情况的,出租汽车客运经营企业应当服从交通运输主管部门或道路运输管理机构的统一调度和指挥。

承担前款运输任务所发生的费用,由政府给予相应补偿。

第十九条 出租汽车客运驾驶人应当符合下列条件:

(一)有当地常住户口或者暂住证;

(二)男性年龄在六十周岁以下,女性年龄在五十五周岁以下,有初中以上文化程度,身体健康。

(三)取得相应的机动车驾驶证,并有实际三年以上(含三年)驾龄,三年内无重大以上交通责任(同等以上)事故记录,本记分周期内未记满十二分。

(四)经市级道路运输管理机构对有关出租汽车客运法律法规、机动车维护和乘客急救基本知识考试合格,取得客运驾驶人从业资格证。

第二十条 出租汽车客运经营企业应当依照本办法规定的从业条件按下列程序对拟聘用的驾驶人进行审查:(一)查验拟聘用驾驶人提供的相关材料;(二)查询拟聘用的驾驶人三年内有无重大以上交通责任事故记录,公安交通管理部门应当予以配合并提供有关资料。

第二十一条 出租汽车客运驾驶人应当遵守下列规定:

(一)随车携带行驶证、驾驶证、道路运输证、客运从业资格证、上岗证,实行亮证服务。

(二)正确使用计价器,按规定标准收费,给付乘客出租汽车客运发票;计价器失准时,应当暂停载客,并及时申请报检、报修。

(三)按乘客要求的路线行驶,乘客未提出要求的,应当选择最短路线行驶,确需绕道的,应当向乘客说明,不得无故绕行。

(四)按乘客要求使用车内设施;未经乘客同意,不得同载他人。

(五)安全行车,礼貌待客,使用文明语言,保持车内整洁;乘客遗忘在车上的物品,应当归还失主。

(六)在客流集散点候客时,应当按顺序排队、走车,对乘客实行普遍服务义务,不得舍近求远,不得欺行霸市,不得强行拉客。

(七)夜间营运应当开启顶灯,载客离开市区或到偏僻地点的,应当按有关规定进行登记。

(八)与车辆所属企业签订聘用合同。

(九)不得在车内吸烟、吃零食、向车外乱扔杂物。

(十)守法经营,服务规范,自觉接受、配合相关职能部门的管理和监督检查。

(十一)法律、法规的其他规定。

第二十二条 出租汽车客运驾驶人不得有下列行为:

(一)在外地从事起、讫点均在该地区内的经营活动。

(二)将出租汽车交给无有效客运从业资格证的驾驶人营运。

(三)无正当理由拒载、中断服务,不打表、乱收费。

(四)打、骂乘客,组织或参与非法上访、游行示威、罢运等活动。

(五)自行拆除GPS终端引线,逃避监控或故意拆除、毁坏车辆服务设施、标志以及安全设施。

第二十三条 乘客有下列情形之一的,驾驶人有权拒载、中断运送服务或送交有关部门处理:

(一)携带易燃、易爆、有毒等危险品或者违禁品、污染物品、动物乘车的。

(二)赤膊者、无人监护的醉酒者和精神病患者以及无成年人带领的学龄前儿童要求乘车的。

(三)要求在禁行路段行驶或在禁停路段停车的。

(四)要求超载的。

(五)拒绝按规定收费标准支付车费的。

(六)在车内吸烟或向车内外吐痰、乱扔杂物的。

(七)提出违反道路交通管理、治安管理规定或其他违法要求的。

第二十四条 出租汽车客运驾驶人有下列情形之一的,乘客可以拒付车费:

(一)不使用计价器或不按收费标准收费的。

(二)不按规定给付出租汽车客运发票的。

(三)因车辆或驾驶人原因无法完成运送服务的。



第四章 车辆、站点、运价



第二十五条 出租汽车应当符合下列要求:

(一)符合市交通运输主管部门规定的车辆类型和车身颜色。

(二)在车前门两侧喷印经营企业名称、投诉电话、监督电话等服务标志。

(三)在车内规定位置张贴收费价目表。

(四)按规定安装卫星定位、通讯调度装置和报警装置。

(五)安装符合规定的计价器、空车待租标志、出租汽车顶灯。

(六)车辆技术状况保持良好(达到一级技术等级要求),服务设施齐全有效。

(七)以出租汽车为载体设置广告的,必须按规定设置,不得遮挡驾驶人视线、灯光、号牌及影响车容车貌。

(八)车辆座套应当定期换洗,保持整洁。

第二十六条 出租汽车应当按期进行二级维护及技术等级评定。

第二十七条 出租汽车计价器应当符合交通运输管理部门、质量技术监督部门和税务部门规定的要求和标准,经法定计量技术机构检定合格安装使用并按时进行周期检定,不得私自安装、改装和维修。

第二十八条 出租汽车营运期限为六年,从车辆取得道路运输证之日起算。出租汽车营运期限届满,或者车辆技术等级达不到一级的,必须停止营运,车辆所属经营企业应当到当地道路运输管理机构办理退出市场手续,交回出租汽车客运经营证件,并到公安车辆管理部门办理相应手续。

需更新车辆的,出租汽车经营企业应当到当地道路运输管理机构办理相关手续。更新车辆可在原车辆剩余的经营权期限内继续经营。

第二十九条 出租汽车营运证件丢失的,应当在市级以上报刊刊登遗失声明后向当地道路运输管理机构提出补办申请。

第三十条 市(县)交通运输管理部门根据车流量、客流量等因素,在征求公安交通管理、建设(市政管理)等部门、出租汽车企业及社会公众意见的基础上提出规划和设置出租汽车上下客临时停靠站牌、泊位及候客泊位方案,报市(县)人民政府审定后,由公安交通管理部门组织实施,所需经费纳入财政预算。

城区主、次干道两侧设出租汽车停靠泊位,供出租汽车上下客即停即走;宾馆、大型商场、娱乐场所、医院、大型住宅小区等公共场所应当设置两个以上出租汽车专用停靠泊位;确因地域条件等因素限制无法设置的,有关部门应当在前述公共场所附近道路设置出租汽车停靠泊位,专供出租汽车临时停靠候客。

出租汽车停靠泊位应当免费向所有出租汽车开放,任何单位和个人不得收费。

第三十一条 机场、铁路客运站、公路客运站、港口等旅客集散地和其他人流集散地应当设置出租汽车停靠泊位,方便出租汽车候客和乘客乘车,减(免)费向本市出租汽车开放。

第三十二条 出租汽车客运价格由当地价格主管部门会同当地交通运输主管部门制定,报本级人民政府批准。

建立出租汽车客运运价与成品油价格联动机制。根据经济发展、运输市场需要和成品油价格变化情况,政府价格主管部门应当会同当地交通运输主管部门进行市场调查,适时调整燃油附加费或运价标准。



第五章 监督检查



第三十三条 道路运输管理机构的工作人员在监督检查过程中,对违反本办法的行为不能当场处理的,依据《广西壮族自治区道路运输管理条例》第三十五条规定,可暂扣其营运证件。

对没有车辆营运证件又无法当场提供其他有效证明的出租汽车,依据《广西壮族自治区道路运输管理条例》第三十五条规定,可暂扣车辆。

当事人应当在十五日内到指定的道路运输管理机构接受处理。当事人履行行政处罚决定或者接受相关处理后,道路运输管理机构应当及时退还暂扣的证件或车辆。当事人逾期不履行行政处罚决定的,道路运输管理机构可以申请人民法院强制执行。

第三十四条 乘客认为其合法权益受到出租汽车驾驶人侵犯的,可以向出租汽车企业或县级以上道路运输管理机构及价格监督检查机构投诉。投诉时应当提供如下材料:

(一)投诉人的真实姓名、联系电话、通讯地址;

(二)被投诉人的姓名或车牌号、出租汽车发票等;

(三)情况复杂的,投诉人还应当提供书面材料。

第三十五条 县级以上道路运输管理机构受理乘客投诉后,应当及时调查处理,并从受理之日起七个工作日内将调查处理结果答复投诉人;情况复杂的,应当在二十个工作日内书面答复投诉人。

第三十六条 纠风部门、新闻媒体、出租汽车客运企业及社会各界应当配合交通运输主管部门定期或不定期对出租汽车客运驾驶人无故拒载、违规拼客及不打表、乱收费等行为进行暗访。

第三十七条 市安监部门和市道路运输管理机构负责组织对辖区内出租汽车客运企业进行质量信誉(含经营资质、经营行为、服务质量、履行合同等内容)考核及安全评估,考核合格的给予继续经营,考核不合格的,责令限期整改。逾期不整改或整改仍不合格的,由原发证机构注销其经营许可证,并函告工商行政管理部门吊销其营业执照。

第三十八条 交通运输管理部门应当对拾金不昧、见义勇为、模范守法经营、服务规范的出租汽车驾驶人给予表彰奖励。



第六章 违规违约责任



第三十九条 对违反本办法规定的行为,由县级以上道路运输管理机构依照《广西壮族自治区道路运输管理条例》及有关法律、法规、规章予以处罚。

公安、建设(市政管理)、价格、税务、工商、质量技术监督等部门按各自职责依照有关法律、法规、规章查处违反本办法规定的行为。

第四十条 违反本办法第二十六条规定的,根据《道路旅客运输及客运站管理规定》(中华人民共和国交通部令2005年第10号)第九十一条规定处罚。

第四十一条 违反本办法规定,未取得道路运输经营许可,利用摩托车(含电动三轮车)、小汽车等车辆从事出租客运活动的,根据《广西壮族自治区道路运输管理条例》第三十六条规定处罚。

第四十二条 违反本办法规定,有下列行为之一的,根据《广西壮族自治区道路运输管理条例》第三十八条规定处罚,情节严重的,由原许可机关吊销其经营许可。

(一)不按照规定悬挂或设置出租汽车营运标志的。

(二)出租汽车客运企业变更名称、注册地址或者车辆过户、转籍不办理相关手续的。

(三)出租汽车不按照乘客指定的目的地选择合理的线路行驶、不按照计价器显示的金额结算运费或者途中甩客的。

(四)出租汽车异地经营客运、空车待租拒载或者未经乘客同意招揽他人同乘的。

第四十三条 出租汽车客运企业违反本办法第十五条第(二)项的规定,按照《广西壮族自治区道路旅客运输安全管理规定》(广西壮族自治区人民政府令2008年第44号)第二十条规定处罚。

第四十四条 出租汽车客运驾驶人年内有违反规定在市区鸣喇叭、违法停车、违法调头等三次(含)交通违法记录或有无故拒载、违规拼客、乱收费等两次违规营运记录、组织停运、擅自将出租汽车转包等违规行为的,暂扣客运从业资格证一年或由所属企业按聘用合同的约定与当事人解除合同、并在行业中通报批评。出租汽车客运驾驶人从被吊销客运从业资格证之日起五年内不得在本市从事出租汽车营运。

第四十五条 违反本办法规定,出租汽车客运企业有下列行为之一的,按出租汽车客运经营合同相应条款收回出租汽车客运经营权,并计扣违约金:

(一)在规定时限内不能按要求投入全部营运车辆。

(二)使用的出租汽车不是本企业法人财产。

(三)擅自转让、变相买卖出租汽车产权和客运经营权。

(四)经营资质发生变化,达不到本办法规定条件的。

第四十六条 违反本办法第十四条、第十五条、第十八条第一和第二款、第二十一条(除第二、三、四项外)、第二十二条(除第一、三项外)、第二十五条(除第二、五项外)规定,限期改正,逾期未改正的,按出租汽车客运经营合同相应条款计扣违约金。

第四十七条 出租汽车客运驾驶人违反本办法第十九条规定,未取得客运从业资格证从事出租汽车客运经营的,根据《道路运输从业人员管理规定》(中华人民共和国交通部令2006年第9号)第四十八条规定处罚。

第四十八条 出租汽车客运企业、驾驶人违约计扣的违约金上缴财政专户。

第四十九条 交通运输主管部门、道路运输管理机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级交通运输主管部门按规定权限依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则



第五十条 本办法由百色市交通运输局负责解释。市交通运输主管部门可以根据本办法制定配套实施细则。

第五十一条 本办法自颁布之日起实施。


交通运输部关于海峡两岸海上直航发展政策措施的公告

交通运输部


交通运输部关于海峡两岸海上直航发展政策措施的公告

交通运输部公告2012年第41号



  为全面落实《海峡两岸海运协议》,进一步促进两岸海运市场健康、有序发展,现就有关政策措施公告如下:

  一、增加直航港口

  大陆方面增加烟台港蓬莱港区、深圳港大铲湾港区为两岸海运直航港口(港区)。至此,大陆方面共有72个直航港口(港区)。

  二、加强两岸搜救合作

  为共同保障两岸海上航行和人身、财产、环境安全,双方建立海上搜救联系机制。现阶段大陆方面指定中国海上搜救中心为两岸搜救联系窗口。

  三、加强两岸海运市场监管

  进一步加大对未经批准擅自从事两岸运输、为不具备两岸运输资质的船舶提供船舶代理或港口装卸服务等违法行为的打击力度,对外国企业、经营组织和自然人非法从事两岸运输行为严肃查处。

  四、维护两岸集装箱运输市场秩序

  为保护公平竞争,从根本上遏制“零运价”、“负运价”等恶性杀价竞争行为,决定建立并实施两岸集装箱班轮运价备案制度(另行发文公布)。

  两岸班轮运输经营者要认真落实《关于公布进一步促进海峡两岸海上直航政策措施的公告》(交通运输部公告2009年第54号)精神,自本公告发布之日起30日内,按规定程序向我部报备出租、互换舱位情况。舱位发生变更的,需自变更之日起15日内向我部报备变更情况。

  任何企业、组织和个人未经批准不得以租赁舱位等任何方式经营两岸集装箱班轮运输。对于非法从事两岸集装箱运输的,一经发现,要依法查处。




交通运输部

2012年9月29日



浅析准国家工作人员非法占有公共财产行为的定性
——被告人蔡某贪污案

李哲杰
要点提示:国有单位委派到非国有单位从事公务的人员以国家工作人员论,这类“准国家工作人员”非法占有公共财产构成犯罪的,以贪污罪论处。
案例索引:
广东省遂溪县人民法院(2008)遂刑初字第10号(2008年3月21日)
一、案情
公诉机关遂溪县人民检察院。
被告人蔡某,男,1953年8月10日出生。
被告人蔡某于1993年10月8日为遂溪县人事局聘用制干部,因企业转制于2003年9月1日被遂溪县供销合作联社(事业单位)解除劳动合同,2003年10月15日被遂溪县供销社合作联社免去岭北供销社主任职务。转制后,遂溪县供销合作联社返聘任蔡某任遂溪县岭北供销社主任,负责该社全面工作。2004年至2005年间,被告人蔡某多次在其单位财务处预借公款。事后,为冲平所有的预借款,被告人蔡某虚开水泥发票11张,总金额172079元,交给会计冲抵借款(其中44000元以单位名义向有关职能部门送礼、4660元用于发放蔡某和会计、出纳的奖金)。公诉机关认为被告人蔡某非法侵占公共财产123419元,构成贪污罪,向法院提起公诉。经审理查明,被告人蔡某只非法侵吞单位38434元用于自己生活开支。案发后,被告人已退清了赃款。
辩护方认为公诉机关指控被告人蔡某的行为构成贪污罪定性错误,应认定是职务侵占罪。
二、审判
广东省遂溪县人民法院经审理认为,一、被告人蔡某于2003年9月因企业转制后,已被解除劳动合同,2003年10月15日被遂溪县供销社合作联社免去岭北供销社主任职务,并领取了失业证,是下岗人员,不符合刑法第九十三条第一款规定的国家工作身份,但符合刑法第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”之一,即国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。理由:遂溪县供销合作社属于国家事业单位,其下属单位———岭北供销社属于集体所有制企业,县供销合作社属于事业单位(国有单位)。县供销合作社对岭北供销社的财产有直接管理和收益权,转制后,县供销合作社返聘被告人蔡某任岭北供销社主任,并委派其到岭北供销社负责该社全面工作。被告人蔡某在担任岭北供销社主任期间,利用职务之便,非法占有公共财产的行为,符合刑法第三百八十二条第一款和第九十三条第二款第二项的条件,具备构成贪污罪的主体资格要件,应以贪污罪定罪量刑。公诉机关对本案定性准确,应予支持。辩护方提出的职务侵占罪的辩护理由不成立,不予采纳。二、关于公诉机关指控被告人蔡某将公款123419元占为己有的事实,经法院审理查明,涉案的11张发票共款172079元的财务支出凭证证明,而且被告人承认其中的5张共款75310元是其自己非法占有,并将其中的44000元用于送礼,剩下的31310元自己占有;另外5张共款92109元事实不清无法认定;还有1张发票公款4660元用于被告人蔡某、会计、出纳的奖金,不能认定为被告人蔡某自己非法占有。故法院认为,公诉机关对被告人蔡某将123419元占有的指控,证据不足,缺乏了证据的唯一性和排他性,应予纠正。
综上所述,遂溪县人民法院认为,被告人蔡某在担任岭北供销社主任期间,利用职务上的便利,乘企业转制之机,用水泥发票在单位财务上虚报贪污31310元,数额较大,其行为已构成贪污罪,依法应予惩罚。公诉机关指控罪名成立,但指控的涉案赃款数额不准,应予纠正。鉴于被告人蔡某归案后认罪态度较好,且已退清赃款,确有悔罪表现,根据本案的实际,可从轻处罚并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和第九十三条第二款第二项的规定,判决:被告人蔡某犯贪污罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。
三、评析
本案争议的焦点是:一、被告人蔡某的行为应定贪污罪还是职务侵占罪?二、公诉机关指控被告人非法占有公款123419元的认定?
对被告人蔡某犯罪行为的定性,实际是贪污罪还是职务侵占罪两罪的区分。从两罪的犯罪构成四要件和本案的具体情况来看,主要是主体上的区分,也就是只要准确认定被告人蔡某的身份就可以认定被告人蔡某犯何种罪。
(一)、蔡某犯罪主体身份的界定
1、蔡某不属于国家工作人员。
我国刑法第382规定:国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。可见,贪污罪在主体上包括两类人员:一类国家工作人员;另一类是受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员。
本案中,供销社系统已经在2003年前改制,改制后的乡镇供销社在性质上是集体所有制企业,不是国家机关,被告人蔡某是经遂溪县供销合作联社聘任当主任,受遂溪县供销合作联社的委派管理乡镇供销社的集体财产的。⑴、被告人蔡某身份显然不符合刑法第382条规定的贪污罪的第一类主体——国家工作人员。⑵、被告人蔡某的身份不符合刑法第382条规定的贪污罪的第二类主体——受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员。首先,被告人蔡某不是受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体“委托”管理乡镇供销社的财产,其次,乡镇供销社的财产性质属于集体所有,不是国有财产。
2、 被告人蔡某的身份属于“准国家工作人员”。
⑴、我国刑法第九十三条:本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。由此可知,国家工作人员包括两类:一类是在国家机关中从事公务的人员。另一类是“以国家工作人员论”的国家工作人员,可称为准国家工作人员。刑法第93条第二款具体规定了所谓“准国家工作人员”的范围,即:①、国有单位(国有公司、企业、事业单位、人民团体)中从事公务的人员;②、受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员;③、其他依照法律规定从事公务的人员。
⑵、最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》规定,公司、企业中的“国家工作人员”包括:国有企业中的管理人员,公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员,国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。
由此可知,最高人民检察院对国家工作人员的司法解释是典型的职能论。
结合本案,、被告人蔡某所在的岭北供销社不是国有单位(国有公司、企业、事业单位),也不是人民团体,故蔡某不是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;、根据刑法的规定,受委派的委派者应该是国有机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体,本案中被告人蔡某是由遂溪县供销合作联社聘任的,受遂溪县供销合作联社的委派行使管理乡镇集体财产的职能,而遂溪县供销联社的性质是事业单位,因而被告人蔡某属于受国有单位(事业单位)委派到非国有单位从事公务的人员。、被告人蔡某是否属于“其他依照法律规定从事公务的人员”?笔者认为被告人蔡某在集体单位从事组织、领导、管理工作也是从事公务。但不属于“依照法律规定从事公务”。理由: 、关于这个问题,目前我们所见到的有两种解释:一种解释为“依照法律规定被选举或者被任命从事公务的人员,包括农村村民委员会、城镇居民委员会的组成人员”;另一种解释为“其他根据法律规定对公共事务承担组织、领导、监督、管理职责的人员,如党务人员、人大代表等等”。上述情形均没有集体所有性质的企业中从事公务的规定。、笔者对刑法分则统计一下,刑法分则中把犯罪主体规定为国家工作人员的,共有39条。其中,规定为国家机关工作人员的有32条,规定为国家工作人员的有7条。纵观整个刑法分则,凡是把犯罪主体规定为国家工作人员的,没有一个条文可以适用于集体单位的工作人员。这就足以说明,第93条关于“其他依照法律规定从事公务”,不包括在集体单位,而只包括在国有单位中从事公务的人员。因而,被告人蔡某不是“其他依照法律规定从事公务的人员”。
综上所述,被告人蔡某的身份符合刑法第93条第二款关于以国家工作人员论的“准国家工作人员”。
3、被告人蔡某从事公务是受“委派”而非受“委托”。
首先,委派是有权派遣单位任命某人到另一单位担任一定的职务,获得一定的授权或者在职权范围内独立从事公务,而委托则是有权委托单位将一定的财产交由某人经营管理,被委托人需要以委托者的名义在委托的权限范围内进行活动。其次,以所从事的公务发生的单位来看,委派行为人只能在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务,管理的对象是非国有财产。而委托行为人主要是在国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体从事管理、经营这些国有单位的国有财产。再次,刑法第九十三条第二款规定的委派是受国有单位委派到非国有单位从事指导、管理、监督等公务,而第三百八十二条第二款规定的委托则是国有单位委托他人管理、经营国有财产。前者的内容较后者广泛。两类人员尽管可以构成贪污罪,但侵害的对象是不同的,委派贪污占有的是所在非国有单位的财产(可以是公共财产,也可以是非公共财产),而后者贪污的只能是国有财产。
本案中,被告人蔡某受上级部门???遂溪县供销合作联社(国有单位)的聘任并委派到岭北供销社任主任,负责全面工作,管理的是集体所有的公共财产,不是国有财产,因而,被告人蔡某的身份应是受“委派”而非受“委托”。
(二)、被告人蔡某非法侵占公款123419元的认定
经审理查明,涉案的11张发票共款172079元的财务支出凭证证明,而且被告人承认其中的5张共款75310元是其自己非法占有,并将其中的44000元用于送礼,剩下的31310元自己占有。另外5张共款92109元事实不清无法认定。还有1张发票公款4660元用于被告人蔡某、会计、出纳的奖金,不能认定为蔡某占有。故法院认为,公诉机关对被告人蔡某将123419元占有的指控,证据不足,不能认定。笔者认为刑法“疑罪从无”的核心应是“疑证从无”,根据该原则,法院对被告人非法侵占公款31310元的认证是正确的。
综上所述,被告人蔡某受遂溪县供销合作联社(国有单位)的聘任,并受委派管理岭北供销社集体企业公共财产过程中,以先预借后虚开发票冲抵的手段非法侵占乡镇供销社集体财产的行为,实质是利用职务的便利非法侵占供销社公共财物,其犯罪构成的四要素符合贪污罪的构成要件,因此,被告人蔡某的行为构成贪污罪而不是职务侵占罪。笔者认为法院对被告人蔡某的罪行定性是正确的。本案已经发生法律效力。

(作者单位:广东省遂溪县人民法院 )