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法学案例教学模式的探索与创新/王泽鉴

时间:2024-05-21 11:35:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9607
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   ◇王泽鉴 台湾大学 教授

  作为一门与司法实践紧密联系的学科,法学与其他人文学科有较大的区别。法学教育不仅要传授法学知识,而且还要担负起培养掌握各类法律技能,胜任实际法律工作的“法律人”的重任。由此观之,“实践性”、“应用性”成为当前大陆法学教育的一个导向,可谓是顺应了法学教育的内在规律。

为了培养法科学生的法律实务能力,就需要强化法学院的实践性教学。法学实践性教学的内容广泛,并且处于不断的发展、变化当中;不过,案例教学在其中始终居于某种关键地位。纵观当今世界,影响较大的案例教学模式主要是以美国为代表的“个案教学法”、以德国为代表的“实例研习”,以及起源于美国并风靡全球的法律诊所教育。

教学方式不同选择的背后,是美国人和德国人关于法律实务能力培养的不同理念。美国法学教育以律师为培养目标,培养方式是法学院的培养与法律职业实践紧密结合。德国法学教育以培养法官为导向,学生本科阶段的法律素质教育由法学院承担,法律职业培训则由法院、行政机关、律师事务所等实务部门承担。所有毕业生在大学教育结束时必须通过“第一次国家考试”,然后,在大学外继续他们为期二年的第二阶段实务训练。尽管培养模式不同,但殊途同归,上述两种模式基本上都能让学生具备必要的法律实务能力。

中国大陆既没有英美法系的律师职业培训,也没有大陆法系专门系统的实务训练,再加上法学教育同时兼顾法学研究人才的培养,其结果必然导致法科毕业生不能满足社会对于法律实务人才的要求。为解决上述问题,大陆教育主管机关和高校法律院系进行了一系列努力,并取得了一定的成效。近年来,法学实践教学在大陆受到广泛重视,法律诊所、模拟法庭、案例分析、谈判等各种形式的实践教学课程获得长足发展。复旦法学院创立的“个案全过程教学法”,就是在加强实践性教学方面的一次有益尝试。该教学法形成了一种新的案例教学思路和模式,值得大力推广。其特色主要是:

第一,“个案全过程教学法”,在一定程度上解决了中国大陆判决书达不到案例教学要求的问题。近年来,大陆学者在借鉴境外案例教学方面做了很多的尝试和努力,但大陆案例教学的瓶颈是判决书问题。中国大陆的判决书说理部分过于简单,与美国、德国等国家案例教学对判决书的要求有很大的距离,而这些又非短期内能够予以解决的问题。但是,通过选取律师辩论充分的个案全过程材料,判决说理部分过于简单的问题就能在一定程度上予以弥补。

第二,“个案全过程教学法”的训练方法有助于解决学科划分所造成的教学案例与现实案例不完全接轨的问题,提升学生综合运用法律知识的能力。传统上案例教学限于本学科问题,从学科划分角度看是有合理性和必要性的。但它的弊端在于割裂了学生对实体法和程序法以及案件整体的全面理解和把握,对学生解决实际问题是不利的。而在主要实体法、程序法课程基本学习结束的情况下开设这样一门打破学科界限与真实案例完全接轨的课程,对提高学生实务能力是很有帮助的。

第三,“个案全过程教学法”不仅能使学生受到较为系统的法律实务训练,同时,还能通过实务训练,深化学生对理论问题的认识,提升学生的理论水平。“个案全过程教学法”,是以法的运行过程来培养学生的律师职业技能的,学生基本上能够看到全部案件材料,经历案件的全部过程,并能够得到包括初审阶段在内的全方位的模拟训练。与此同时,训练学生的案例中大都涉及到实体法和程序法中一些基本的或重要的理论问题,对这些理论问题的深入理解并实现理论与实践的结合,是实务训练的重要组成部分和不可或缺的内容。

第四,“个案全过程教学法”更新了模拟法律诊所课程教学的内容,扩大了模拟法律诊所教学的规模,在一定程度上解决了模拟法律诊所小班上课成本高的难题。诊所必须小班授课是因为其教学内容主要是一系列的角色扮演和模拟训练,这些教学内容大班上课比较困难。诊所教育这一资源密集型的特点严重制约了其发展。即使美国这样富有的国家,诊所教育所需要配备的教师-学生比例(1:8的比例是内设式法律诊所的非正式标准),也阻碍了诊所法律教育的普及。[1]而“个案全过程教学法”的许多训练内容与传统的案例教学课有共同之处,这部分内容传统上大班上课是可行的,这就为全面铺开这一重要的实践性教学方式创造了条件。

第五,“个案全过程教学法”通过模拟法律诊所课程案例类型和案例选择范围的变换,使参加模拟法律诊所课程学习的学生能够获得更高层次的律师实务技能训练和理论上的收获。除直接接触当事人的法律诊所外,教学成本较低的模拟法律诊所在美国也比较流行。这类诊所是从真实诊所的实践和程序中挑选出问题,并重新组织教学活动。但学生日常接待中接受的案件,有相当部分并不适合学生律师技能的学习和训练。而“个案全过程教学法”中的案例是教师在律师代理的大量案例中精心遴选的,每个案例的选择不仅要考虑案件的难易程度,而且更重要的是案件应当包含较多的有价值的问题点,更能够体现法律知识之间的关联性、融贯性与综合性。[2]

当然,作为一次全新的尝试,该教学法有一些地方让人留有期待。比如,案例选取可否遵循更加严格的标准,以便学生讨论的案例更具有代表性?案件中提供的双方当事人的案件材料是否能够更加均衡,以便学生更全面地了解案情和更加全方位的彼此对抗?类似这类问题,相信作者会伴随未来的课程建设,不断斟酌、取舍和完善。

我深知案例教学对于法科学生培养的重要性,多年来一直倡导案例研习与案例教学。看到“个案全过程教学法”的问世,我感到由衷的高兴。我希望,该成果的作者通过深入地理论研究和不断地探索与实践,进一步深化和完善该教学成果,使之达到更高的水平。同时我也期望,这一领域的教学改革会在祖国大陆迎来它的春天。


  注释:
[1]Elliott S. Milstein : Clinical Legal Education In The United States: In-house Clinics, Externships, And Simulations , 51 J, Legal Educ, P375.
[2]“个案全过程教学法”在每个案例的开头部分都要分析选择该案例的理由和标准。例如,王飞、王小莉诉张文斌不当得利纠纷案,仅涉及一笔银行转账的事实,但从实体上来看,原告主张权利却先后涉及到了借贷、不当得利、侵权损害赔偿和返还原物等请求权基础。从程序上来看,就同一银行转账事实涉及到真正权利人是谁,原告提起诉讼是否主体适格?当事人先后提起的诉讼,是否存在请求权的竞合,是否违背民事诉讼“一事不再理原则”?不同请求权基础涉及不同权利构成要件,当事人举证责任如何进行配等问题?在案件的处理上,一审、二审和再审法院的看法不尽一致。对上述问题进行深入地研讨,既有重要的理论价值,又有较大的实践意义。


  出处:《法学》2013年第4期
  随着我国经济社会迅猛发展,市场规模不断扩大,利益组合关系日趋复杂,不断涌现交织性社会事务。为防止行政管理中的调控缺位和越权,明确责任,减少行政机构职责交叉和执法推诿,提高执法效率,实施相对集中行政处罚权制度,是改革和完善我国的行政执法体制以及政府机构改革的有益尝试。但是,在相对集中行政处罚权制度实施过程中,暴露出了诸多问题。为此,应在执法与立法过程中完善相对集中行使行政处罚权制度。

  一、相对集中行政处罚权的含义及其必要性

  相对集中行政处罚权,是指依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,将若干有关行政机关的行政处罚权集中起来,交由一个行政机关统一行使;行政处罚权相对集中后,有关行政机关不得再行使由一个行政机关统一行使的行政处罚权。

  相对集中行政处罚权,将若干法律、法规规定的与城市管理领域相关的行政处罚权集中到一个行政机关,不但有效地避免了制度层面存在的职责交叉弊病,而且解决了联合执法行为主体缺失、程序失范、责任不明的法律障碍。[1]相对集中行政处罚权通过对部分行政处罚权的集中,使分散在多个部门的执法权得以在执法职能重新配置的基础上得到有序整合,同时在对其界定、划分、衔接、运用等方面努力形成新的科学体系与制度,执法人员得到精简,但执法力量得到科学的集中,行政执法效能得以提高。相对集中行政处罚权,既有利于社会公众对行政处罚行为的监督,也利于促进各级行政机关严格依法行政,对于培植全社会的法治意识、责任意识,推进法治政府建设起到积极的保障和促进作用。

  二、相对集中行政处罚权产生的问题

  1、立法不明确

  行政处罚法规定了相对集中行政处罚权制度,同时规定限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使,不能集中由其他行政机关行使。但是,该部法律对可以相对集中行使的行政处罚权没有规定具体领域和具体范围。[2]究竟应当集中行使哪些行政处罚权,相对集中到什么程度,对这些问题,即便是国务院及其法制办给各实施城市的批复也只是列举了几大类涉及城市管理方面的行政处罚权,缺乏明确的界定及界定的标准。

  由于没有法律、法规对相对集中行政处罚权的范围作出明确规定,而且,国务院将实施相对集中行政处罚权的审批权授予省级人民政府。因此,我国各省市许多实施城市集中行政处罚权的范围不尽相同,有些城市集中处罚权范围已经远远超过其他城市,有的甚至集中了专业性很强的行政处罚权。例如深圳市集中的行政处罚权的范围就比其他城市确定的范围更广,不仅包括市容环境卫生、市政公用、城市规划、环境保护、园林绿化、工商行政、公安交通管理等方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权,还包括文化市场管理、房屋租赁管理旅游市场管理、社会医疗管理、计划生育管理等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权,甚至涵盖犬类管理、房屋租赁管理、畜禽屠宰管理等方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权。

  由于对哪些行政处罚权应当集中、也可以集中,全国没用统一规定,各地有不同的认识,导致在实践做法上产生较大的差别。有的城市盲目求大、求全,集中行政处罚权的领域铺得太宽,将一些毫不相关的行政处罚权捆绑集中,结果与各行政职能机关的关系协调困难,纵向的内部管理层次和结构很难理顺,相对集中行政处罚权的优势不仅没有表现出来,原有的稳定的管理力量也受到了削弱,违背了相对集中行政处罚权的初衷。

  由于对哪些部门的行政处罚权进行集中,对集中行政机关的是全部还是某一部分行政处罚权没有具体规定,极易造成执法误区。如环境保护方面,集中的应是社会生活噪声污染、建筑施工噪声污染、市饮食服务业排污行为的行政处罚权;工商行政管理方面,集中的应是无照商贩的行政处罚权;公安交通管理方面,集中的应是侵占道路行为的行政处罚权;环境保护、工商行政、公安交通等部门还保留其他的行政处罚权。但是,由于缺乏明确规定,已划转的行政处罚权,极易与行政职能机关仍保留的行政处罚权混淆,造成界限不清,并出现新的执法交叉或执法真空现象。而且将部分的行政处罚权从原行政职能部门中分离出来相对集中行使,增加了执法队伍,与“精简、统一、效能”的原则是相悖。

  相对集中的行政处罚权应是多头执法、职责交叉,主要是针对简单易行的、技术含量不高、显反复的行政违法行为。但是目前各实施城市集中的行政处罚权中却包含一些专业性很强的处罚权。例如环境保护、城市规划等方面的行政处罚权,即专业程度较高的行政处罚权。从环保的特点看:环保的行政处罚与市容、市政、绿化等一般城市管理的行政处罚有一个重大的区别,一般城市管理行政处罚对违法行为的认定较为直观,如乱涂乱画、乱扔垃圾、破坏绿化等,一般不需要专业知识和技术鉴定就能认定,而对违反环保法规的行为如认定噪音超标、水质的测定、空气污染等必须具备较强的专业知识和相应的检测手段、检测设备。又如相对集中的城市规划方面的行政处罚权,也涉及很强的专业性,非相对集中行政处罚权的执法人员所能运作,其结果只能是低效率、低水平的执法。

  2、行政管理断链、职责划分不清

  实行相对集中行政处罚权制度要对分别属于各行政职能机关的行政处罚权进行重新配置,各行政职能机关部交出一部分行政处罚权给相对集中行政处罚权的实施机关,由其独立行使,变多家执法为一家执法。因此,相对集中行政处罚权具有“权力转让性”。但对行政机关而言,某一项社会事务的行政管理“链条”被纵向切割,即原由一个部门统一行使的行政许可权、日常管理权与行政处罚权相分离,分别由行政职能机关和相对集中行政处罚权的实施机关行使。在这种新的体制下,实践中出现了相互脱节、监管失控等新问题。

  “有关行政职能部门与综合执法机关之间的职责冲突,从某种程度上说对执法产生了很大的影响,这种影响甚至比相对集中行政处罚权之前的职责交叉问题还要大。”如法律规定严重影响城市规划的建筑物必须拆除;不影响城市规划的可以没收,并处罚款。是否严重影响城市规划,应由规划部门认定,而有的相对集中行政处罚权的实施机关不与规划部门沟通,自行处罚。如行政职能机关拒绝或怠于向相对集中行政处罚权的实施机关提供作出行政处罚所需要的各种行政许可资料;对于相对集中行政处罚权的实施机关作出行政处罚决定并责令相对人限期改正的,行政职能机关不在期限内为相对人补办相关手续,致使相对人无法消除违法状态,以及由于行政职能机关的前期管理存在违法或缺位,造成相对集中行政处罚权的实施机关无法有效地依法实施处罚,等等。

  相对集中行政处罚权的实施机关拥有的法定职权是行政处罚权,不包括行政许可、行政收费、行政强制执行等其他行政权。事实上相对集中行政处罚权的实施机关所拥有的处罚权已经属于行政管理的末端,尽管处罚权是相对集中了,但这之前的所有行政管理职能都还分属于相关行政职能机关。由于行政管理活动的复杂性和多面性,各个部门之间,从本位利益出发,普遍存在着一种“不买账”的现象。而对于一个具体的行政管理活动,行政管理权和处罚权又多是相互依存、相互促进、相互制约的,而旧的行政管理习惯和行政管事职能的分散性,客观上使相对集中后的行政处罚权和其他行政管理权的协调难的问题显得更加突出。

  行政职能部门行使行政许可权,相对集中行政处罚权的实施机关行使行政处罚权,因而两者之间出现了一个巨大的监管阶段,也即监督检查阶段。行政职能部门作为主管部门,应当对该领域的事务行使日常的监督检查职责,相对集中行政处罚权的实施部门为了行使行政处罚权,也必须对该领域的社会事务进行监督检查,由此出现了监督检查职责的交叉,现俗称“监督检查扰民”。由于责任和利益所致,双方都想把本部门的职责分清,却又都不愿履行监督检查职责,认为监督检查职责都是对方的职责,由此造成了谁都可以管、谁也都可以不管的局面。

  3、缺少行政强制措施和强制执行权

  行政处罚权虽然转移了,但是相应的行政强制措施权却没有转移。例如,属于相对集中处罚权范围的违章停车行为、经营户占道设摊行为,由于驾驶证、行驶证、工商营业执照是相关行政管理部门核发的,法律法规规定只有发证部门才有暂扣这些证件的行政权力,因此相对集中行政处罚权的实施机关就无权在查处这些违法案件中行使暂扣有关证件的行政强制措施,缺少应有的执法手段,造成执法不力。

  相对集中行政处罚权的实施机关缺少行政强制执行权。由于处罚权的相对集中,执法机关的执法任务大增、处罚案件也相应增加,需要强制执行的行政处罚决定自然也增加。但由于相对集中行政处罚权实施机关没有行政强制执行权,行政强制执行权要么仍属于行政职能机关,要么要申请法院强制执行,因而造成或者行政处罚决定无法实现,或者相对集中行政处罚权的实施机关花费大量的精力于申请法院强制执行或要求行政职能机关强制执行,最终的结果都是行政处罚的软弱、行政效率的低下。

  三、解决相对集中行政处罚权所产生问题的对策

  1、专项立法

  自行政处罚法实施以后,各实施城市为了规范本地的运作,制定了一些规范性文件。但由于一些城市本身没有地方立法权,所制定的文件都是规章以下的规范性文件;即使是拥有地方立法权的城市制定了这方面的政府规章或地方性法规,也由于制定这些政府规章和地方性法规上无国家法律、行政法规作为依据,下无现成的立法经验可借鉴,不足以规范相对集中行政处罚权实践工作中出现的各种新情况、新问题。而目前国家立法中,除《行政处罚法》对相对集中行政处罚权制度有原则性的规定外,尚无一部权威性的法律或法规对各实施城市的成功经验予以肯定,并对存在的问题予以明确规范。随着相对集中行政处罚权制度的全面推开,若无国家法律或行政法规的全面规范,具体操作将无法依法进行。因此,制定涵盖实施相对集中行政处罚权制度的目的、原则、作用,执法主体的设立、性质、地位、职责,执法的具体管理体制、运作方式、执法程序等一系列内容的专门性法律或行政法规,对涉及相对集中行政处罚权工作的各个方面进行全面的规范,也即应当对相对集中行政处罚权进行全面立法。

  首先,由国务院根据《行政处罚法》的规定,制定《相对集中行政处罚权条例》,作为相对集中行政处罚权制度的专门依据,应包括下列内容:相对集中行政处罚权的法律性质,即在法律规范中界定相对集中行政处罚权的法律性质,以避免在这一问题的法律性质方面发生混乱;相对集中行政处罚权的适用范围,对可以实行相对集中行政处罚权的领域及可以集中的行政处罚权的范围作出确定,尽可能采用列举式与概括式规定相结合,使适用法律问题不再发生混乱。;相对集中行政处罚权的执法主体,避免实践中产生事业单位实施相对集中行政处罚权的现象;相对集中行政处罚权的程序规则;相对集中行政处罚权的责任规则。

  其次,各省、自治区、直辖市根据国务院条例,结合本地实际,制定相应的地方性法规或地方政府规章,对在本行政区域内开展相对集中行政处罚权工作的方式、步骤、领域、范围及报批程序、机构的设立、性质、地位,执法的管理体制、运作方式、执法程序及与相关行政职能机关的关系等作出具体的规范。

  2、界定相对集中行政处罚权的范围 

上海市人民代表大会常务委员会关于刑事诉讼法实施问题的决定

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会关于刑事诉讼法实施问题的决定
上海市人大常委会



(1980年9月29日上海市第七届人民代表大会常务委员会第八次会议通过)


上海市第七届人民代表大会常务委员会第八次会议,根据第五届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《关于刑事诉讼法实施问题的决定》,审议了上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局要求延长办理刑事案件期限的报告,决定:
1980年1月1日以后受理的刑事案件,应依照《刑事诉讼法》的规定办理。鉴于目前案件过多,办案人员不足,少数案件案情复杂,工作量大,全部依照《刑事诉讼法》规定的期限办理确有困难。为此,在1980年内,对于侦查、起诉、一审、二审的法定期限,予以适当延长。

一、对《刑事诉讼法》第九十二条中规定在侦查中羁押被告人“不得超过二个月”的期限,可以延长为三个月。
本条中关于羁押期限的其他规定,仍依照施行。
二、对《刑事诉讼法》第九十七条中规定“人民检察院对于公安机关移送起诉或者免予起诉的案件,应当在一个月以内作出决定”的期限,仍依照施行。“重大、复杂的案件,可以延长半个月”的期限,延长为一个月。
三、对《刑事诉讼法》第一百二十五条中规定“人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个月内宣判,至迟不得超过一个半月”的期限,可以延长为在受理后两个月内宣判,至迟不得超过两个半月。
四、对《刑事诉讼法》第一百四十二条中规定“第二审人民法院受理上诉、抗诉案件后,应当在一个月以内审结,至迟不得超过一个半月”的期限,可以延长为在两个月内审结,至迟不得超过两个半月。



1980年9月29日