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浅谈基层人民法院立案改革中存在的问题及对策/孙大伟

时间:2024-06-24 04:05:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8935
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法院,作为国家执法机关,对国家法律的施行和执行起到了至关重要的作用,在现在的法制社会中,法律越来越多的被人们所重视,面对纷繁复杂的各种各样的问题,人们不再象过去那样动用武力解决,而是更多的拿起法律武器来维护自身的合法权益,而法院的立案庭,是人们走入司法程序的第一道关口,在这一重要的司法程序中,立案庭肩负着十分重要的使命,它不仅仅只是立案,对于案件的案由的确定,诉讼费用的缴纳计算,收取,编制案号,还要承担起诉前调解的重要任务,越来越多的当事人遇到问题时,容易走上信访的道路,而法院立案庭无形当中又承担起信访工作的重任,可谓是工作繁杂,任务艰巨。
一、统一立案,准确确定案由。
近年来,随着人民法院司法改革的不断学入,作为“第一窗口”的立案工作,改革迅猛,在立案改革方便人民群众利益的同时,也存在着一些问题,逐渐成为社会关注的焦点。本着方便人民群众的良好出发点,我们试探险着进行司法改革,虽然大立案,开辟立案庭工作已好几年了,并且取得了一定的成绩,但就如何加强和改进立案工作,更好地实现司法为民的宗旨,仍成为各级人民法院的一个共同任务。设立一个专门的立案工作机构——立案庭,建立“大立案”格局,对于实现人民法院立案工作的科学化、规范化、制度化发挥了十分积极的作用。但是,由此产生的一些问题和现象也是不容忽视的,甚至有些与要求是背道而驰的,而且也有损于人民法院公正执法的形象。这些问题和现象主要表现、实现立案庭统一立案后,以前由行政审判庭和刑事审判庭来完成的行政和刑事诉讼案件的立案审查任务全部由立案庭来完成,使人员素质和案件性质的矛盾十分突出。主要表现在以下几个方面:
1、实现立案庭统一立案后,以前由行政审判庭和刑事审判庭来完成的行政和刑事诉讼案件的立案审查任务全部由立案庭来完成,使人员素质和案件性质的矛盾十分突出。
2 、在决定立案后,立案部门未能及时将案件移送有关审判庭审理,造成案件审理周期被人为延长。
3、立案庭在审查立案时对原告的主体资格审查不严,造成一些与案件没有利害关系的公民、法人和其他组织参与到诉讼中来,既浪费了有限的审判资源,更有损于法律的严肃性
因此,笔者认为,人民法院的立案工作改革应当严格按照我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于加强人民法院立案工作的暂行规定》的要求进行。
首先,“便利人民群众诉讼”是我国《民事诉讼法》以及最高人民法院的《规定》明确规定的一项基本原则。片面的理解“大立案”模式,取消人民法庭立案工作的做法显然有悖于以上法律的规定。
其次,实行计划生育是我国的一项基本国策。任何违反计划生育法律的行为应当依法受到法律的相应惩罚,这是政府部门的行政行为。人民法院以执行地方的政府规定为由,对抗甚至剥夺当事人的诉权,显然有违法之嫌。
第三、最高法院在《规定》第15条规定:“决定立案后,立案机构应当在二日内将案件移送有关审判庭审理……”。所以,立案庭应当及时将案件移送有关审判庭审理,以缩短案件审理周期。
第四、审查原告是否符合法定受理条件是《规定》第11条所规定的负责审查起诉人员的基本职责,因此,应当提高负责审查起诉人员的业务素质。
为解决上述问题,笔者建议,应当采取以下对策:
一、在实行立案改革的过程中应当因地制宜,有条件、有步骤地实行“大立案”,不能盲目求同。特别是对于那些辖区面积较大,交通不便的地方,以实行立案庭和人民法庭“双轨制”立案为宜,同时要在加强人民法庭立案的管理方面下写功夫。
二、加强对《民事诉讼法》和最高人民法院《关于加强人民法院立案工作的暂行规定》的学习,不断提高人民法院立案部门工作人员的执法水平,依法开展立案工作。
三、进一步加强“司法为民”宗旨教育,提高法官的职业道德水准和便民服务意识,适时推出巡回立案,实现立案工作的良性循环。
四、最高法院在适当的时候研究出台相关的司法解释,进一步规范立案工作改革的成果,使全国法院的立案工作真正做到“有法可依”。
民事案件立案时,正确确定民事案由也是一件十分重要的任务。对于现实当中出现的各种各样层出不穷的新现象,新问题,想要正确的确定案件也不是一件十分容易的事情,因此就要求广大的立案法官,不断的增强业务知识,学习与实践相结合,争取做到案由定得准,为进入下一步司法程序打好基础。
二、诉前调解工作
诉前调解工作是法院工作的一个重要工作任务,能够在庭前对当事人进行调解并解决矛盾纠纷,对于减少当事人的矛盾纠纷,防止矛盾激化有十分重要的意义,而且有效的节省了本来有限的司法资源。
党的十六届六中全会作出了构建社会主义和谐社会的重大战略决策。法院作为专司纠纷解决职责的国家审判机关,是依法化解矛盾纠纷、维护社会稳定的关键部门,根本职责和任务就是定纷止争、调节秩序、服务发展和促进和谐。在构建和谐社会进程中法院肩负着重大的历史责任,既是和谐社会的建设力量,更是和谐社会的保障力量。为此,最高人民法院在第七次全国民事审判工作会议上提出:各级人民法院要全面加强和改进司法调解工作,应当将司法调解贯穿于民事诉讼全过程,立案调解、庭前调解、审理过程中调解、判决送达前调解都是司法调解的重要组成部分,在各个阶段都应当贯彻“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”的原则和要求,并把“案结事了、定纷止争、胜败皆明”作为了调解工作的总目标。为更好地适应新形势和新任务的要求,充分发挥人民法院化解矛盾、定纷止争,保障经济发展,促进社会和谐的职能作用,最高人民法院专门下发了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》,对立案调解工作进行了强调,该意见第十条规定:“人民法院应当进一步完善立案阶段的调解制度。立案后并经当事人同意后,人民法院可以在立案阶段对案件进行调解。对于案情复杂并且当事人不同意调解的,或者找不到当事人的案件,应当及时移送审判庭审理。立案阶段的调解应当坚持以效率、快捷为原则,避免案件在立案阶段积压。适用简易程序的一审案件,立案阶段调解期限原则上不超过立案后10日;适用普通程序的一审案件,立案阶段调解期限原则上不超过20日。”此后,基层法院立案部门把立案调解工作作为立案工作创新的一个抓手,精心组织,大胆探索,努力试行。在过去的一年多时间里,立案调解有效的化解了矛盾,减少了上诉、上访案件,取得了良好的法律效果与社会效果有机统一,可谓是成绩斐然,但是,由于立案调解作为法院新开展的一项重要工作,在立法上缺乏专门的程序规定,社会各界对立案调解的认识还不足,目前立案调解还存在一些问题阻碍了立案调解工作的进一步发展。

一、目前存在的问题
一是立案法官对立案调解的主动性、积极性不高。主要表现在以下三方面:第一,立案调解将增加法院办案经费压力。新的诉讼费收费办法使大部分基层法院的收入有较大幅度的下降,加上调解结案的案件还得减半收费,考虑到这些因素,有些可能调解的案件也不愿做更多的努力。第二,内部出现意见分岐。从上到下都在强调人民法院应以构建和谐社会为目标,充分发挥诉讼调解在化解矛盾、定纷止争,保障经济发展,促进社会和谐的突出作用。因此人民法院将各部门的调解结案率作为考核审判工作好坏的重要指标之一。因此审判庭认为立案调解将使业务庭的诉讼调解率大大降低,认为立案调解没有必要,这也使立案调解法官的积极性大大降低。第三,缺少过硬的法律依据。从目前的民事诉讼法等有关法律来看,都没有明确的法律规定立案调解这一程序。因此立案法官本着多一事不如少一事的原则,“事不关已,高高挂起”。加上多办一个案子就多一份责任,吃苦不讨好。
二是立案调解法官的人员不足,影响了立案调解工作的开展。长期以来,人民法院立案庭承担着立案、收费、接待、流程管理等大量繁重而艰巨的工作任务,很难抽出时间来专门从事调解工作,加上立案调解时间只有十天,最多不超过二十天,调解法官在短时间内难于准确把握案情,摸清当事人双方的心理状况,争议焦点等,因此很难理清调解思路,准确判断基本事实,正确运用法律进行调解。因此调解成功的可能性及调解率难于保证。
三是当事人对立案调解工作不太配合。主要表现在以下两点:一是当事人不愿调解。有些当事人认为他们之所以将案件起诉到法院,就是因为矛盾对立性很强,具有不可调和性。加上有的案件已经个人或有关组织进行了多次调解,均没有调解成功,再进行调解显得有些多余,不需要再调解。二是当事人对立案调解的效力认识有偏差。有些当事人认为立案调解因没有进入实质审理,对案件事实难于准确认定,调解容易偏离事实真相。更有部分当事人认为,调解不具有强制性,立案调解的结果能否申请强制执行还是个问号,一旦调解不成还需审理判决,造成了当事人的诉累,增加了诉讼成本,故而不愿意耽误时间进行立案调解。
四是立案调解的质量难以保证。有个别当事人为了自身的某种目的,拿法院的裁判文书作挡剑牌,恶意串通进行调解。比如现在有些夫妻为了逃避计划生育义务而利用法院调解,离婚是假,超生是真,目的达到之后再复婚,调解法官在短时间内难以查清真相。所以,有些案件看似达到了双方都满意的效果,在其背后可能隐藏着不可告人的目的,可能有恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的情况。
五是缺少激励保障机制。立案调解作为立案法官一项新的工作,其为了达到成功调解一个案子,所要付出的努力也许并不比判决结案少,同样要对案件质量负责,在没有激励机制而只有负担和责任的情况下,要充分发挥立案调解工作的潜能还有一个较长的过程。
二、解决问题的对策
一是提高思想认识,强化立案调解理念。要按照《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》的精神,深刻理解立案调解在构建和谐社会中的积极作用,树立全院一盘棋的大局、全局观念,消除内部的分歧意见,工作不管谁做,都是在发挥法院的调解职能,都是在为定纷止争,化解矛盾,促进社会和谐稳定作贡献。
二是增加人员配备,理清立案调解职能。在立案庭的人员配备、机构设置和职能分工上,要确保有专人负责立案调解工作,以便调解法官能在短时间内全力以赴查清事实,准确把握双方当事人的心态,正确运用法律及时高效的化解矛盾,调解纠纷。
三是规范流程管理,完善立案调解程序 。要使立案调解真正发挥作用,在目前的情形下,必须加强立案调解的流程管理,完善立案调解的有关程序,时间上要严格按照《若干意见》的规定,克服随意性,但关键步骤必须到位,可以借鉴庭审的有关规定,确保双方当事人能够充分举证并表达意志,也使得调解法官能充分查明事实,判明是非,不能为了达到调解成功的目的而“和稀泥”,更不能为了迁就当事人而随便在“法外开恩”,于法律原则于不顾。
四是加快立法进程,确立立案调解依据。要将立案调解程序尽快纳入立法议程,在有关的程序法中明确立案调解的案件范围,明确立案调解程序的独立性,使之独立于庭审调解之外,把立案调解变成名正言顺的诉讼程序。将立案调解位置前移,使立案调解有章可循,有法可依。使社会各界对立案调解有一个正确的认识,特别是使当事人能信任并主动接受立案阶段的调解。
五是强化制度建设,建立奖惩制约机制。第一,建立经费保障机制。使立案法官能充分行使调解职能,并对有突出贡献者给予奖励,使其“愿意”进行立案调解。第二,建立目标考核机制。将立案调解作为立案庭的工作任务之一,从数量和质量上考核该项工作的好坏,并与年终的综合目标考核挂钩,使其“必须”进行立案调解。第三,建立事后追责机制。对一些为达个人不法目的而恶意调解的当事人,事后一经发现,坚决按照有关实体法和程序法的规定严厉处罚,使当事人正确对待立案调解,确保立案调解工作能够健康发展。
在构建和谐社会的今天,立案调解在化解民商事纠纷方面发挥着巨大作用,为此,我们应当对立案调解工作给予足够的重视,对立案调解进行科学构建,在立案庭准备程序中建立立案调解工作机制和程序,让立案调解工作在法院审判改革中率先取得成功。
三、法院立案庭的信访工作
信访制度,作为中国最基本的民意表达制度,是党、政府和法官密切与人民群众联系的重要桥梁和纽带,但近几年这一民意管道出现一些与新新势不相符的问题。据权威部门的一份资料中显示,近期以来,群众集体访、重复访和赴京访上升幅度大,人数多、规模大、持续时间长、行为激烈,在一些地方和行业引起连锁反应,严重影响首都北京和局部地区的社会稳定。而在这些上访中,40%是反映公检法机关问题的,33%和政府行政工作有关,13%反映单位腐败,11%是受到不公正待遇的,还有3%的人被认为“属于精神错乱”。面对这样严峻的形势,如何使这一具有优良历史表达民意制度在法院里再度发挥其应有的作用呢?笔者从下列三个方面浅析如下:
  一、当前法院信访存在的问题
 1、信访工作内容上的复杂性
  根据“信访目的”统计看,“求决”和“申诉”分别占信访总数的三成和四成。“求决”主要针对政府的行政工作问题、劳动和社会保障问题、农村问题、民事问题:“申诉”问题针对法院判决不服,对强制措施以及对诉讼和程序、国家赔偿和执行的不满等。“申诉”信访问题,一般通过法院信访部门努力是可以处访息诉的,但下列四个方面的问题单靠法院部门是较难解决的。
  第一、企业改制、劳动及社会保障问题。其中,拖欠在职和离退休人员工资、职工下岗失业后再就业困难、基本医疗无保障、社保基金不到位等,是集体上访中反映较为突出的问题。
  第二、是“三农”问题,即农民、农村和农业问题。主要是反映一些地方农村税费改革政策落实不到位,农民负担没有明显减轻;一些村组财务管理混乱、村委会换届选举不规范;一些地方违规征占买卖土地,补偿标准较低且被层层截留克扣,失地农民得不到妥善安置;乡村基层干部作风粗暴,干群之间矛盾突出。
  第三、是城镇拆迁安置问题。主要是反映在城镇建设、拆迁等工作中不严格依法办事,补偿和安置不合理,拆迁户不能及时回迁,房地产开发不规范等问题。
  第四、是基层机构改革中的问题。主要反映一些地方借机构改革增加编制、增添副职,或借竞争上岗收受好处、安排亲友,以及精简分流搞一刀切等问题2、信访渠道在一定程度上存在不畅目前,越级上访和进京上访的人员已成了社会关注的焦点问题。在众多越级上访人,安徽人朱正亮和福建人张理积是醒目的两位,他们都选择以在天安门广场自焚这种激烈的方式,试图引起各界的关注,他们的代价是一个是浑身烧伤,一个是被以妨碍公共秩序罪判了6年徒刑。是谁促使他们用这样惨烈的方式告“御状”呢?是谁使这一具有优久历史的民意管道出现如此问题呢?究其原因主要有四个方面:
  第一,对信访举报进行压件。由于信访机构缺乏对职能部门的约束力,大部分信访事项被无形地压件消化掉了,许多信件批转到有关庭室就石沉大海了,使大部门的信访问题该在基层解决而未解决。
  第二,现在的信访部门存在对上访群众采取一送了之、一接了之了的做法,治标不治本。这是造成重复上访的另一个重要原因。
  第三,现在的信访机构类似于一个“群众接待室”,做些“收收信件、听听意见、报告领导、等待处理”的简单工作,仅起着民意通道作用,但由于本身并不具备一定的权限而无法使这一民意管道畅通。
  第四,信访部门职能的虚化、软化。当民众发现问题的最终解决权依旧掌握在有关职能部门手中时,他们就干脆直接寻找有关部门或上级部门解决问题了,这是造成越级上访大量上升的重要原因。
  第五,相互推诿使本该得到及时处理的信访件得不到有效解决。上级部门按规定不直接处理信访问题,即使有人来信来访,也只是告知信访人到有管辖权的部门投诉,或是将信访件转到有关基层部门处理,于是出现了“相互推诿”的现象,造成信访件无法得到有效处理。
  二、法院信访工作机制应当重塑
  从上述信访存在的问题来看,无非两个方面:一个方面是信访工作内容的复杂性,这些问题单凭法院部门的努力是没有办法的。要想解决这些问题,信访机构就应从国家制度建设的宏观和深层,推进民意的社会与政治管道中进行重塑,在国家政治结构中重新梳理,从长效上建立起纾缓社会矛盾的通道。这个问题涉及的内容很大,在此笔者不作探讨。笔者在这想谈的就是法院当前应当如何在现有的法律规定下来重塑法院的信访工作机制。

外国投资者并购境内企业暂行规定

对外贸易经济合作部 国家税务总局 国家工商行政管理总局


中华人民共和国对外贸易经济合作部
中华人民共和国国家税务总局、
中华人民共和国国家工商行政管理总局、
中华人民共和国国家外汇管理局令
二○○三年 第3号


  《外国投资者并购境内企业暂行规定》已经于2003年1月2日中华人民共和国对外贸易经济合作部第1次部务会议审议通过,现予以公布,自2003年4月12日起施行。

部长 石广生
局长 金人庆
局长 王众孚
局长 郭树清
二○○三年三月七日

外国投资者并购境内企业暂行规定

  第1条 为了促进和规范外国投资者来华投资,引进国外的先进技术和管理经验,提高利用外资的水平,实现资源的合理配置,保证就业、维护公平竞争和国家经济安全,依据外商投资企业的法律、行政法规和其他相关法律、行政法规,制定本规定。
  第2条 本规定所称外国投资者并购境内企业,系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)的股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”);或者,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。
  第3条 外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和部门规章,遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则,不得造成过度集中、排除或限制竞争,不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。
  第4条 外国投资者并购境内企业,应符合中国法律、行政法规和部门规章对投资者资格和产业政策的要求。
  依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购从事该产业的企业。
  第5条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,应依照本规定经审批机关批准,并向登记管理机关办理变更登记或设立登记。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的,除法律、行政法规另有规定外,应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。审批机关在颁发外商投资企业批准证书时加注“外资比例低于25%”的字样。登记管理机关在颁发外商投资企业营业执照时加注“外资比例低于25%”的字样。
  第6条 本规定中的审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部(以下简称“外经贸部”)或省级对外贸易经济主管部门(以下简称“省级审批机关”),登记管理机关为中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。
  并购后所设外商投资企业,根据法律、行政法规和部门规章的规定,属于应由外经贸部审批的特定类型或行业的外商投资企业的,省级审批机关应将申请文件转报外经贸部审批,外经贸部依法决定批准或不批准。
  第7条 外国投资者股权并购的,并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务。
  外国投资者资产并购的,出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。
  外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议,但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。
  出售资产的境内企业应自作出出售资产决议之日起10日内,向债权人发出通知书,并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。债权人自接到该通知书或自公告发布之日起10日内,有权要求出售资产的境内企业提供相应的担保。
  第8条 并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。
  外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应根据国有资产管理的有关规定进行评估,确定交易价格。
  禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本。
  第9条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。
  外国投资者股权并购,并购后所设外商投资企业增资的,投资者应在拟变更设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。规定一次缴清出资的,投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清;规定分期缴付出资的,投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%,并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。
  外国投资者资产并购的,投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的,对与资产对价等额部分的出资,投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付;其余部分的出资应依照本条第二款规定的方式约定缴付期限。
  外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者出资比例低于25%的,投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
  作为对价的支付手段,应符合国家有关法律、行政法规的规定。外国投资者以其拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币资产作为支付手段的,须经外汇管理部门核准。
  第10条 外国投资者协议购买境内公司股东的股权,境内公司变更设立为外商投资企业后,该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本,外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。被股权并购境内公司同时增资的,并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和;外国投资者与被并购境内公司原其他投资者,在对境内公司资产评估的基础上,确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。
  外国投资者认购境内公司的增资,境内公司变更设立为外商投资企业后,该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东,在境内公司资产评估的基础上,确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。
  被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。
  第11条 外国投资者股权并购的,对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限:
  (1) 注册资本在二百一十万美元以下的,投资总额不得超过注册资本的七分之十;
 (2) 注册资本在二百一十万美元以上至五百万美元的,投资总额不得超过注册资本的2倍;
  (3) 注册资本在五百万美元以上至一千二百万美元的,投资总额不得超过注册资本的2.5倍;
  (4) 注册资本在一千二百万美元以上的,投资总额不得超过注册资本的3倍。
  第12条 外国投资者股权并购的,投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件:
  (1) 被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议,或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议;
  (2) 被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书;
  (3) 并购后所设外商投资企业的合同、章程;
  (4) 外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议;
  (5) 被并购境内公司最近财务年度的财务审计报告;
  (6) 投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明文件;
  (7) 被并购境内公司所投资企业的情况说明;
  (8) 被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本);
  (9) 被并购境内公司职工安置计划;
  (10) 本规定第7条、第19条要求报送的文件。
  并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得,涉及其他相关政府部门许可的,有关的许可文件应一并报送。
  被并购境内公司原有被投资公司的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求;不符合的,应进行调整。
  第13条 本规定第12条规定的股权购买协议、境内公司增资协议应适用中国法律,并应包括以下主要内容:
  (1) 协议各方的状况,包括名称(姓名),住所,法定代表人姓名、职务、国籍等;
  (2) 购买股权或认购增资的份额和价款;
  (3) 协议的履行期限、履行方式;
  (4) 协议各方的权利、义务;
  (5) 违约责任、争议解决;
  (6) 协议签署的时间、地点。
  第14条 外国投资者资产并购的,应根据购买资产的交易价格和实际生产经营规模确定拟设立的外商投资企业的投资总额。拟设立的外商投资企业的注册资本与投资总额的比例应符合有关规定。
  第15条 外国投资者资产并购的,投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业,依照设立外商投资企业的法律、行政法规和部门规章的规定,向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件:
  (1) 境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议;
  (2) 外商投资企业设立申请书;
  (3) 拟设立的外商投资企业的合同、章程;
  (4) 拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议,或者,外国投资者与境内企业签署的资产购买协议;
  (5) 被并购境内企业的章程、营业执照(副本);
  (6) 被并购境内企业通知、公告债权人的证明;
  (7) 投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件;
  (8) 被并购境内企业职工安置计划;
  (9) 本规定第7条、第19条要求报送的文件。
  依照前款的规定购买并运营境内企业的资产,涉及其他相关政府部门许可的,有关的许可文件应一并报送。
  外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业的,在外商投资企业成立之前,不得以该资产开展经营活动。
  第16条 本规定第15条规定的资产购买协议应适用中国法律,并应包括以下主要内容:
  (1) 协议各方的自然状况,包括名称(姓名),住所,法定代表人姓名、职务、国籍等;
  (2) 拟购买资产的清单、价格;
  (3) 协议的履行期限、履行方式;
  (4) 协议各方的权利、义务;
  (5) 违约责任、争议解决;
  (6) 协议签署的时间、地点。
  第17条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,除本规定第20条另有规定外,审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内,依法决定批准或不批准。决定批准的,由审批机关颁发外商投资企业批准证书。
  外国投资者协议购买境内公司股东股权,审批机关决定批准的,应同时将有关批准文件分别抄送股权转让方、境内公司所在地外汇管理部门。股权转让方所在地外汇管理部门为其办理收汇的外资外汇登记手续,并出具外国投资者股权并购对价支付到位的外资外汇登记证明。
  第18条 外国投资者资产并购的,投资者应自收到外商投资企业批准证书之日起30日内,向登记管理机关申请办理设立登记,领取外商投资企业营业执照。
  外国投资者股权并购的,被并购境内公司应依照本规定向原登记管理机关申请变更登记,领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的,应自收到申请文件之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理,同时附送该境内公司的登记档案。被并购境内公司在申请变更登记时,应提交以下文件,并对其真实性、有效性负责:
  (1) 变更登记申请书;
  (2) 被并购境内公司根据《中华人民共和国公司法》及公司章程做出的关于股权转让或增资的股东会(大会)决议;
  (3) 外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议;
  (4) 修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投资企业合同;
  (5) 外商投资企业批准证书;
  (6) 外国投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明文件;
  (7) 修改后的董事会名单,记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件;
  (8) 国家工商行政管理总局规定的其他有关文件和证件。
  转让国有股权和外国投资者认购含国有股权公司的增资额的,还应提交经济贸易主管部门的批准文件。
  投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内,到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。
  第19条 外国投资者并购境内企业有下列情形之一的,投资者应就所涉情形向外经贸部和国家工商行政管理总局报告:
  (1) 并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;
  (2) 一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;
  (3) 并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十;
  (4) 并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
  虽未达到前款所述条件,但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求,外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大,或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的,也可以要求外国投资者作出报告。
  上述并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。
  第20条 外国投资者并购境内企业涉及本规定第19条所述情形之一,外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中,妨害正当竞争、损害消费者利益的,应自收到规定报送的全部文件之日起90日内,共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会,并依法决定批准或不批准。
  第21条 境外并购有下列情形之一的,并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。外经贸部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中,妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形,并做出是否同意的决定:
  (1) 境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;
  (2) 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;
  (3) 境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十;
  (4) 由于境外并购,境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五;
  (5) 由于境外并购,境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
  第22条 有下列情况之一的并购,并购一方当事人可以向外经贸部和国家工商行政管理总局申请审查豁免:
  (1) 可以改善市场公平竞争条件的;
  (2) 重组亏损企业并保障就业的;
  (3) 引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;
  (4) 可以改善环境的。
  第23条 投资者报送文件,应对文件依照规定进行分类,并附文件目录。规定报送的全部文件应用中文表述。
  第24条 外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业,适用本规定。
  外国投资者股权并购境内外商投资企业,适用现行外商投资企业法律、行政法规以及《外商投资企业股东股权变更的若干规定》,其中没有规定的,参照本规定办理。
  第25条 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业,参照本规定办理。
  第26条 本规定自2003年4月12日起施行。

论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质

2000年11月5日 22:19 武汉法商研究 发表时间:199703
作者:谢晓尧/刘恒

外国合作者先行回收投资是中外合作经营企业(以下简称合作企业)中较为普遍的做法,也是《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)独具特色的一项法律制度。如何认识先行回收投资的性质,理论上尚不深入。笔者在评析几种主要观点的基础上,提出自己的看法,求教于同仁。

一、先行回收投资性质的几种主要观点评析

目前,理论界对先行回收投资法律性质的认识,大致有三种观点。

第一种观点,把先行回收投资等同于抽回、减少注册资本。该观点认为:“中外合资经营企业中的注册资本在合营期不得抽回,不得减少,因此,合营者的投资只能从利润分配中回收。与中外合资企业不同,在中外合作企业中,合作双方可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法”。[1]“从资本金保全要求来看,中外合资企业法、外资企业法规定,企业在经营期限内不得减少其注册资本……不得抽回投资。这是国际上通行的做法。但是有一种情况例外,这就是中外合作经营企业。”[2]

第二种观点,将先行回收投资视为资本的转让。先行回收投资,“实际上是企业内部的资产的转移,即中方用本来应得的利润购买外国合作者的资本,外国合作者回收资金的过程,就是中方逐步购买外国合作者资金的过程。”[3]

第三种观点,把先行回收投资视为保本经营。该观点认为,合作企业顽强生命力的原因在于,“外方能保本,中方也有利……在一定条件下合作期限内先行回收投资,从而使外国投资者的投资原本和利润都有保证,可减少或避免商业风险。”[4]“……外商投资兴办合作经营项目至少可以保本,能有效地实现平等互利的原则。”[5]

上述三种观点的共同之处在于,他们都将合作企业的先行回收投资与企业(尤其是中外合资经营企业)的资本制度联系在一起,将其纳入企业资本制度的范畴考察,而又视其为例外。笔者认为,上述三种观点都是值得商榷的。企业(公司)资本(Capital)在企业(公司)法中是具有特定含义的范畴,[6]其内容涉及资本原则、注册资本、最低资本限额、出资方式、出资期限、验资等。而先行回收投资不属资本的范畴,不应将其纳入企业资本制度之中去考察。

先行回收投资不是抽回投资、减少注册资本。从企业资本制度的一般要求看,维持资本不变是公司资本制度的基本要求。各国公司(企业)法都明文禁止投资者在企业存续期间抽回资本。[7]对因经营规模变化、投资总额减少而导致注册资本减少,各国都规定了较为严格的条件和程序。《中华人民共和国公司法》也规定:股东在公司登记后,不得抽回出资(第34条)。对抽逃出资的要责令改正,处以相应罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任(第209条)。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》对企业法人抽逃资金的行为也规定了相应的处罚措施(第30条)。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》规定,合作企业注册资本在合作期限内不得减少,对因投资总额和生产经营规模等变化,确需减少的,须经审查批准机关批准(第16条)。在司法实践中,投资人实际投入与注册资金不符,或抽逃资金的,人民法院应依法追回,或由投资人在实际投入与注册资金的差额范围内承担民事责任。[8]可见,视先行回收投资为抽回投资、减少注册资本的观点,与我国现行立法的规定及司法实践的做法是不相符合的。事实上,外国合作者回收资金的来源并非合作企业的注册资本,而是合作企业的利润和中国政府的优惠,笔者后面将详细阐述。外国合作者回收投资不用办理减资申报和工商变更登记。

回收投资也不是中外合作双方出资额的转让。转让出资是指投资权益从一方股东让渡给另一方,必然引起出资股东组合、资本构成结构、权利义务等问题的变化,甚至会导致企业性质的变化(如合作企业演变为独资企业)。按照我国现行法律、行政法规的规定,转让出资必须经合作他方书面同意,并报审查批准机关批准,办理工商变更登记。在立法体例上,《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》在第四章“投资、合作条件”中对转让出资问题作了规定。回收投资并不改变合作企业注册资本中投资条件或合作条件,外国投资者全部回收投资后,也不影响其作为合作者的地位,合作企业的法律性质不改变,外国合作者仍须根据法律的规定或合同的约定承担责任。先行回收投资不需要办理股权结构变化的报批和工商变更登记手续。在立法体例上,《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》将其编入第七章“分配收益与回收投资”。

合作企业先行回收投资也不是保本经营。兴办合作企业是国际直接投资(Interational Direct Investment)的一种重要形式,区别于借贷,发行债券、股票等间接投资(Indirect Investment),它是本着共同出资、共同经营、共担风险的原则建立起来的联合体,风险与利益同在,不存在还本付息问题。从字义上分析,合作企业是国际合营企业(Joi-nt Venture)的一种形式,"Joint Venture"本义就是“共担风险”。还本付息的保本经营是违反企业的本义和公平原则的。我国现行有关外国合作者先行回收投资的规定,也不允许保本经营。从先行回收投资的前提看,“要求在保证企业正常生产经营活动的情况下进行”,[9]“合作企业的亏损未弥补之前,外国合作者不得先行回收投资”。[10]可见,在合作企业亏损的状态下,外国合作者就谈不上回收投资来保本。外国合作者先行回收投资后对企业的债务还应承担责任,其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方,要依照中国民事法律的有关规定,承担民事责任,[11]即按照约定承担连带责任。[12]可见先行回收投资具有暂时性,并不排除承担亏损责任时的赔本可能,风险尤存。

二、先行回收投资是一种让利优惠措施

笔者认为,先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施,属国家对外商投资的促进、鼓励政策。

回收投资,从字面上容易理解为将已经投入企业的资金(投资)收回来。从法律上分析,出资人一旦将其财产作为出资投入企业,在资产的权属上就已实现“两权分离”,即出资人享有资产的终极所有权,作为股东享有表决、议事、分享利润等权利;投入的资产在企业成立后转化为企业的法人财产权(在非法人型企业里则为共有财产),出资人无权直接控制、支配和处分其投入的财产。因而,回收投资并非是从资产性质上要回收作为注册资本组成部分的原投资(合作条件),而是从数量上、程度上,使回收的收益与原投入的资金数额相当。国际跨国投资总是以高利润为航标的,资本的流动总是以高利润为导向。回收投资不至于蚀本,是外国投资者的最低要求。

通常,出资人回收投资是通过企业税后利润的分配、企业清算后剩余财产的分配,得以实现的。依各国企业(公司)立法的通例,禁止企业在亏损未弥补之前分配收益。因为企业亏损未弥补之前,企业处于负债状况是无利可分的,在这种状态上从企业取得收益,实质上是抽逃企业资产,违反了资本维持、充实的原则。合作企业先行回收投资,是一种原则性与灵活、简便性相结合的制度,唯其如此,它对许多急于回收投资的外国投资者具有很大的吸引力。[13]。一方面,它不是企业资本制度,不影响企业资本结构和数量的变化,不构成资本的抽逃,维持了企业的稳定和交易的安全。另一方面,它又改变了传统利润的分配陈式,采用时间序列上的跳跃、超前,实现了投资的先行回收。这是由合作企业本身的特点决定的。合作企业是一种契约型合营企业(ContractualJoint Venture)而区别于合资企业,其利润分配主要是通过双方本着“意思自治”的原则,自由协商确定的,这就为合作双方自主确定分配方式提供了选择的余地,而不必按照一个始终如一的投资比例固定双方的分配关系。这是合作企业先行回收投资赖以实现的基础。

回收投资的性质主要是由其回收的渠道和来源决定的。外国合作者先行回收投资主要来自两方面。1.中国合作者的让利。中外合资经营企业按注册资本中的投资比例来分配收益。在合作企业中尽管不可能存在一个投资比例问题,但依企业分配的通例,以及公平合理的法律要求,收益的分配也应当是与出资(合作条件)相一致的。在先行回收投资的情况下,则要改变这一常规做法,中方合作者作出让步,在合作的前期,改变正常的分配方式,中方不分利或少分利,从而使外国合作者能独享利润或加大分利。待外国合作者通过中方的让利投资回收完毕后,再按新的分配方式分配利润。显然,在这种做法中,外方先行回收投资是在中方迟分利、滞后回收投资的基础上得以实现的。2.中国政府的让利。作为投资东道国,中国政府可通过税收向合作企业取得相应的财政收入。政府通过纳税环节、资产折旧可以影响外国合作者回收投资的进程。一种做法是税前分利。按企业财务制度的一般规定,企业的利润按照国家规定做出相应调整,依法缴纳所得税,在税后按照法定的分配顺序,弥补损失,提取法定公积金和公益金之后,才能分配投资者的利润。[14]在税前分利的情况下实际扩大了外国合作者可分利益的范围,加大了收益额,从而使投资额能更快地回收。另一种做法是加快折旧。我国现行立法对固定资产折旧期限均有明确规定。通过缩短法定的折旧期限,加大摊提费用,可以以折旧费用的名义摊入成本来回收投资。外国合作者税前分利减少了应纳税所得额,加快折旧,增加了成本费用,税前减扣额增加同样减少了应纳税所得额。这两种做法实际上都是以政府抑制自己的利益为前提和条件的,都意味着国家财政收入的减少。为此我国立法要求必须经过主管部门批准。[15]

上述分析表明,外国合作者回收投资来源于中方企业和中国政府的让利。由于这种让利改变了收益分配的常规进程,从而具有回收时间的先行性。恰是这一先行性,正是合作企业回收投资制度的核心所在和外国合作者的利益所在。对于投资者来说,只有在将给他们带来的收益大于投资成本时,他们才会投资。在决定成本与收益时,“利率对经济起着中心作用,因为它们影响投资成本,因而成为投资和总需求的一个重要的决定因素。”[16]外国合作者先行回收投资,最直接的得益是,从时间上加快了流转周期,提高了资金的使用效益并且降低了资金占用的成本。如果投资资金来自借贷,通过及时回笼,避免长期占用的利息损失,减少了借款成本;如果资金来源为自有,则加快了资金使用周期,获得了资金占有的利息,并可进行新的投资。可见,先行回收投资,由于降低了利率成本,从而刺激着外国合作者。对于中国合作者来说,回收投资只是先后的问题,在外国合作者先行回收投资的情况下,至少可以从两方面获得相应补偿:一是合作期间的中、后期将加大中方的分利水平;二是合作期满,合作企业全部固定资产归其所有。因而这也是一种互惠互利的做法。对于中国政府而言,让利是一种鼓励性的优惠措施,尽管财政收入短期内也会相应受到一定的影响,但若能以此吸引外商长期投资,“水涨船高”,财政收入也能稳步增长。

三、完善先行回收投资制度的建议

《中华人民共和国中外合作经营企业法》第22条和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第七章“分配收益和回收投资”,分别对合作企业先行回收投资制度作了相应规定。笔者认为,关于合作企业的上述立法对先行回收投资的规定是较为科学的、得体的,尽管条文不多,但确实是反映了合作企业的特色。因为合作企业立法属商事法领域,属任意性法律规范、授权性规范;同时合作企业又是契约型合营企业,就更要求立法内容能充分为当事人的“意思自治”提供广泛的选择空间和自由余地。因而,立法少作限制性、禁止性规范,弱化干预和控制,实为高明之举。但如果完全放开,无所节制的自由也是不可取的。为此,我国现行立法,只作了两方面的限制,一是要求合作期满全部固定资产归中国合作者所有,以此维护公平原则;二是涉及财政税务问题时,必须依照有关规定进行审查,以此维护国家利益。笔者认为,对先行回收投资制度的完善,主要应当从完善合作合同入手。这主要包括:

1.保障赢利。“发展才是硬道理”。先行回收投资制度要得以实现,首要的前提是合作企业必须处在正常生产经营并有赢利的状态,即有利可让。这对中、外合作双方都提出了要求:作为中方要寻找信誉好、技术强、管理水平高、敬业精神强的外国合作者;作为外国合作者必须真诚地履行合同,按照约定提高资金和技术水平,进行科学管理,拓展市场渠道。要改变现实生活中“企业好与坏,投资照样回收”的吃“老本”的做法,严加制止外方在投资不足、合作企业生产不正常、企业亏损等情况下回收投资。

2.防范风险。外商投资可谓锦上添花,但决非雪中送炭。不同的外国合作者投资的动机、目的不同,要切实维护中方利益,必须做好、做足风险防范措施。在合作前期,要督促外商全面履行合同,防止外商为达到先行回收的目的,行为短期化,只顾眼前利益,进行掠夺经营,杀鸡取卵;在合作中、后期,要防范外国合作者不思进取,对企业不加投入、改进和维修,对企业漠不关心,要有效地防止违约行为。

3.强化责任。先行回收投资作为一项让利优惠措施,是基于中方企业及中国政府的让利,但是外商获利的先行性只是收益分配时间顺序上的序次,具有暂时性。不要认为外国合作者回收投资后,合作企业经营好与坏,风险及亏损责任,都与其无关,外商能最终满足这一优惠;必须保障合作企业在存续期间能正常生产经营,中方合作者在合作期满有剩余财产。[17]外国合作者投资回收完毕,其作为合作者的主体地位并不改变,仍旧是以出资人的法律地位对合作企业债务承担责任。在法人型合作企业中,中、外合作者以其投入合作企业的财产(合作条件)承担有限责任,这是毫无疑问的。但由于外商已先行回收投资,在企业亏损造成中方无法回收投资、没有剩余资产或中方收益明显偏低的情况下,外国合作者仍应从其已收回的投资中补偿一部分给中国合作者。对于非法人型合作企业,外国合作企业先行回收投资后仍应对合作企业合作期间的全部债务承担连带责任;在责任比例的分配上,宜以合作各方实际从合作企业取得的收益比例来划定,即风险与利益要一致。为防止外国合作者转移资产,逃避债务,在其回收投资的同时,可要求其提供相应的担保。

4.合理界定回收期限及数量。外国合作者回收期太短、数量大少,达不到鼓励和刺激的优惠功能;反之,则不利于中国合作者及中国政府的利益。有观点认为,外国合作者回收的投资“只限于其投资原本,而不包括资本利息,如果包括利息,则外商投资实际上就会等于贷款……”。[18]笔者认为这一主张要求过严。既然先行回收投资是一种让利措施,也就应该允许回收该投资合理的资本利得。在外国合作者回收完毕投资及其合理的资本利得后,应加大中方的分配比例,甚至由中方独享利润,以保证中方企业也能回收全部投资及其合理的利润。对于外国合作者已经回收投资及其合理利润的,合作企业的合作期限不得再延长。从法律上说,合作企业期满,全部固定资产已全部归中方所有,除非外国合作者另行出资或提供合作条件,否则,合作企业的延长,实际上是外国合作者对中方财产的侵犯。

责任编辑 流星