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《两岸投保协议》何时生效论两岸协议签署的生效时点/戴世瑛

时间:2024-07-02 09:21:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9174
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《两岸投保协议》何时生效?
------论两岸协议签署的生效时点
✽戴世瑛
tai0910@seed.net.tw

媒体报导,2012年8月9日第八次江陈会所签署《海峡两岸投资保障和促进协议》(以下简称《两岸投保协议》),如今是否已生效,似有疑问。2013年1月9日台北市企业经理协进会于公布“2012年两岸经贸十大事件”同时,该会名誉理事长姜志俊律师也提出质疑,谓该投保协议应在2013年1月5日正式生效,但究竟有无生效,要请主管机关尽快宣布(注1)。
若按《两岸投保协议》第18条《生效》第1项约定,协议签署后,双方应各自完成相关程序并以书面通知另一方。协议则自双方均收到对方通知后次日起生效。从字面来看,固无疑义,亦符合”平等互惠”的协商原则。但问题在于,本条所谓”双方应各自完成相关程序”,其意具体云何?实践上有无窒碍?又?一方或双方,因不能或不愿,未能或迟延”完成相关程序”时,解释上,此际《两岸投保协议》是否可能陷于无从生效的困境?
回顾两岸签署的多项协议,范围至广,生效日期与方式却各有不同。根据笔者整理,概可区分为以下四类---
一、不定期自动生效:如1990年9月12日签署《金门协议》第5条第1项《其他》约定”本协议书签署后,双方应尽速解决有关技术问题,以期在最短期间内付诸实施”;
二、自签署之日起定期自动生效:该定期长则30、40日,如1993年4月29日签署《辜汪会谈共同协议》第5条第1项《签署生效》约定”本共同协议自双方签署之日起三十日生效实施”; 2008年11月4日签署《海峡两岸空运协议》第13条第1项《签署生效》约定”本协议自双方签署之日起四十日内生效”。短则7日,如2008年11月4日签署《海峡两岸食品安全协议》第9条第1项《签署生效》约定”本协议自双方签署之日起七日后生效”;
三、自签署之日起各自完成相关准备后定期自动生效:如2009年4月26日签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第24条第1项《签署生效》约定”本协议自签署之日起各自完成相关准备后生效,最迟不超过六十日”;
四、签署后各自完成相关程序再以书面通知对方并自收到通知后次日起生效:如前揭《两岸投保协议》第18条《生效》第1项之约定。
为何前后有如此差异,笔者尚不明所以,猜测或与坚持”平等互惠”原则有关。惟照签署过程来看,似乎自2009年起,两岸协议的生效,即开始与所谓”完成相关准备”,或”完成相关程序”等积极条件,紧密连结。并且相较之下,最后第四种,即近期协议所采取的生效方式,尤其严格。一改过去”自动生效”的模式,不仅必需”完成相关程序”,还需将落实情况,彼此以书面互相通知,俟双方收到后次日,协议始告生效。
至于何谓完成”相关准备”或”相关程序”?考察台湾方面,应系指为应”国会”监督,于《两岸人民关系条例》第5条第2项所特设”协议之内容涉及法律之修正或应以法律定之者,协议办理机关应于协议签署后三十日内报请”行政院”核转”立法院”审议;其内容未涉及法律之修正或无须另以法律定之者,协议办理机关应于协议签署后三十日内报请”行政院”核定,并送”立法院”备查”的法制化程序。以《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》论, 2009 年 4 月 30 日(台)”行政院”第 3142 次会议核定协议,同日并以院台陆字第0980085712 号函送(台)”立法院”备查。在” 自签署之日起各自完成相关准备后生效,最迟不超过六十日”的约定下,按(台)”法务部”的看法,该协议业于2009 年6 月25 日生效(注2)。嗣该部据以颁布《海峡两岸犯罪情资交换作业要点》、《海峡两岸送达文书作业要点》、《海峡两岸罪犯接返作业要点》、《海峡两岸缉捕遣返刑事犯或刑事嫌疑犯作业要点》、《海峡两岸调查取证及罪赃移交作业要点》等,以贯彻协议。
如以相同标准,审视《两岸投保协议》。台湾方面系经2012年 8 月 16 日(台)”行政院”第 3310 次院会核定,同日以院台法字第 1010141035 号函送立法院备查。按照惯例与《立法院职权行使法》第61条第1项”各委员会审查行政命令,应于院会交付审查后三个月内完成之;逾期未完成者,视为已经审查”之规定,按理说,《两岸投保协议》应于2012年11月间,即已单方地”完成相关程序”。
然而,反观大陆方面,在其内部现阶段对两岸协议法律定位不清(注3),又无类似前开《两岸人民关系条例》第5条第2项专门条款(注4),亦欠缺明确惯例可循下,《两岸投保协议》第18条之”各自完成相关程序”,如何切实履行,颇值商榷。易言之,因大陆对于两岸协议法制化的规范缺位,故欲将《两岸投保协议》第18条所设,严格的”双方签署?〉各自完成相关程序?〉书面通知”生效程序,套用于其现行法制,恐不无?I格之处。
基上,扬弃了”自动生效”模式,似又无法期待一方能否顺利完成协议法制化,并实时通知他方的情况下,《两岸投保协议》何时生效,显难预估,连带地可能影响该协议的正式上路实施。顾虑两岸关系和谐,复面对亟待协议保障,众多台商的申诉,有关当局,实不可不察!(定稿日2013/1/30)
注释
✽(台)执业律师、(台)政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格
注1:参照《两岸投保协议没着落 姜志俊:要给说法》。中国评论新闻。网址:http://www.chinareviewnews.com/doc/1023/9/5/1/102395175.html?coluid=3&kindid=12&docid=102395175&mdate=0109140812(浏览日2013/1/11)。
注2:参照2009年12月25日、2010年10月26日(台)”法务部”新闻稿。
注3:关于两岸协议的法律定位,各界见解不一,约有民间协议、部门规章或最高人民法院司法解释、行政协议(合同)、国际条约、准国际条约等说。
注4:在缺乏法制化明文下,两岸协议历来在大陆的生效方式,似为在签署后,由其相关部门内部制定行政规章,或透过最高人民法院、最高人民检察院发布司法解释之方式,将协议援引纳入,使其转化为具拘束力的规范性法律文件。如1993年4月29日《两岸公证书使用查证协议》签署后,大陆司法部于1993年5月11日印发《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》。该通知(司发[1993]006号)开首表明” 海峡两岸共同商谈达成的《两岸公证书使用查证协议》已于4月29日在新加坡正式签署。根据协议约定,该协议将于5月29日生效实施。为便于各地正确履行该协议,我们制定了《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》”。又如2009年4月26日《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》签署后,大陆最高人民法院于2010年12月16日通过《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》,前言规定”为落实《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》”。

我国律师文化的现状研究

河南颖滨律师事务所 郭力

律师文化建设是司法部及全国律师协会着力倡导和支持的重要工作之一,特别是全国律师协会最近专门在北京召开研讨会,起草了《中国律师文化建设纲要》,以及全国律协发布的《2006年中国律师业发展报告》都是对律师文化建设的高度重视的体现,作为一名律师,对律师文化现状进行研究,从而能够在研究、学习中得出律师文化建设的体会、感受,进而能够推进律师文化建设,当然是义不容辞的责任和义务。
一、 律师文化的概念和内涵
众所周知,对任何一件事物、工程、现象的研究,首先要弄清被研究的对象是什么。同样,对律师文化研究也要首先从律师文化的概念、内涵入手,唯有如此,才能目标明确、方法得当、深入浅出,得出律师文化建设的真谛。
律师文化,顾名思义是律师的文化,它应包括律师个体的文化、律师事务所集体的文化、律师协会团体的文化。它是一种意识形态,律师意识形态的好坏、优劣、先进性与否直接关系到律师业生存、发展的质量,也是律师业是否有竞争力的重要保证。
律师文化具体表现在律师的个人气质、人格魅力、道德水准、精神风貌、执业水平、社会责任、律师事务所(律师协会)的服务标识、管理规范、丰富多彩的文化生活等。律师要有仗义护法的使命,诚信执业的道德,高超的护法之策,赤诚仗义执言之情,律师业务拓展领域广泛,具有良好的经济效益和社会效益,具有严谨细致、克难制胜,化腐朽为神奇的创新精神;具有良好的价值观;具有责任、诚信、协作、创新的核心理念;具有学者型、政冶家型、社会活动家型、企业之友型的律师风采。
二、律师文化的现状及存在的问题
我国的律师文化尚处于萌芽阶段或者说至多是初级阶段。世界著名的心理学家马斯洛需要层次论指出,人类需要的五个层次:生理需要、安全需要、社会需要、尊重需要、自我实现。而温饱阶段考虑的是生理和安全需要;小康阶段考虑的是社会需要、尊重需要;富裕阶段才考虑到自我实现问题。虽然其这种划分有片面性,但从另一种角度来看,其有相当合理的成分。我国的律师业起步较晚,新中国成立之前,律师大多数被人们称为“讼棍”,不为民众所尊重,也是生活逼迫及社会大环境所造成的,但也出现过大律师施洋、史良等具有铁血骨气的律师或“讼师”。解放初期,一直是进行无产阶级专政、军管或者打击国民党残余势力,几乎没有律师业务的开展。文化大革命开始后,砸烂公、检、法,群众专政盛行,当然律师业也一样无一幸免。直到1980年8月五届全国人大常委会第十五次会议颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》,律师制度得以恢复和发展。但当时的律师是国家法律工作者,国家核发编制,象现在的公务员一样,是国家公职人员,具有强烈的优越感。许多律师都是国家任命、指派,情愿不情愿,专业非专业的都成为了所谓的律师,文化层次、素质水平参差不齐。对于律师文化建设来说,至多有部分地区、部分律师的“自发”行为。1986年,司法部开始组织律师资格统一考试,2001年12月,全国人大常委会通过系列的《法官法》、《检察官法》、修订了《律师法》,确立了统一的国家司法考试制度。律师的准入制度逐渐走向规范并与世界接轨。律师队伍的素质明显提高,越来越年轻化、专业化、律师文化建设的内涵越来越丰富、基础越来越稳固。
就我国律师文化现状而言,可概括为,正从自发阶段到自觉阶段过渡。全国律师文化建设极不平衡。律师文化建设的盲目性、无序性,缺乏成熟的律师文化建设的经验,律师文化对许多律师事务所、律师、律师协会来说是一种新事物、新现象,尚处于起步阶段,缺乏丰富的具体的感性材料。
对于经济较为发达的北京、上海、天津及沿海开放城市、以及内地省会城市为数较少的精英律师齐头并进,已经从温饱走向小康,甚至走进富裕。因此,这些地区的律师文化建设较为先进。因为只有他们才真正从国内走向国际,从诉讼走向非诉讼,从“自发”走向“自觉”,并与国外律师相互交流,建立了较为具有中国特色的律师文化制度,代表了较高水准的律师文化水平。他们无论从政治上、经济上、文化上,还是从人文的关怀方面都优越于中西部及欠发达地区的律师。
对于执业5年以上的中西部律师而言,律师文化也是“小荷才露尖尖角”,有了一点律师文化建设的启迪,受发达地区的律师文化的熏陶,极想尽快建立自己的律师文化,但大多是“东施效颦”,盲目学习,没有形成自己的律师文化理念。还有部分刚刚摆脱贫困走向小康的律师,纯粹属于“乐不思蜀”的一族,有了一点成绩,沾沾自喜,为了一点荣耀,竭力争取,得到后又不加珍惜,这类律师对于律师文化大言不惭,子虚乌有,根本没有一点律师的素养。
对于执业5年以下的中部律师及大多数的西部律师而言,律师文化是可盼而不可及的。因为他们刚刚从事律师行业,或者说执业经验不丰富,加之基层法律服务所的无序竞争,社会关系少,社会阅历少,本地区经济发展较弱,再者许多律师事务所名为团队,实为各自为战。新律师得不到指导帮助,办案中,照本宣科,按图索骥,实务中眼高手低,无从下手。因此,这些律师竞争力较弱,加上团体会员费、个人会费、年检费、保险费等集于一身,一年下来,几乎没有什么节余,甚至有些律师连上述费用也难以承受。如果给他们谈律师文化,无疑是不切实际。特别是西部地区许多县市律师凤毛麟角,严重缺乏,西部地区地广人稀,经济欠发达,许多人打官司根本找不到律师或者律师很难挣到较高的代理费,这些人仅温饱问题尚未解决,一味发强调律师文化建设,也只能是望之兴叹。
地方各级律师协会大多是名存实亡,或者说是根本没有开展业务。因为,众多的律师协会还没有从司法行政主管部门中脱离出来,律协秘书长大多是由律管处(科)长兼任。律师协会的章程也是形同虚设。只有珠海、深圳等地律师协会才勉强通过直选的方式选出了自已的律师协会会长,购置了自己的会所,真正成为了的自律组织。但必竟为数较少。
二、 推进律师文化建设的必要性和紧迫性
虽然,我国律师文化建设现状不容乐观,但从中央到地方各级党委、政府以及司法行政主管部门已经认识到律师文化的积极性,并已着力开展各种活动,创造各种条件丰富律师文化生活。胡锦涛总书记、温家宝总理也先后对律师队伍建设做出重要指示,即有鞭策又有鼓舞,这是律师文化建设好的开端。之所以这样,是与律师文化建设的必要性和紧迫性分不开的。
党的“三步走”战略步骤的提出以及实施过程明确了我国在本世纪中叶,人均国民生产总值达到中等发达国家水平,人民生活比较富裕,基本实现现代化。再者,我国已经加入了WTO五年多的时间,许多领域与国际接轨步伐加快,迫切要求中国律师走向世界,律师文化建设与世界同步。
通过律师文化建设,可以提高律师队伍的整体社会形象,形成一整套律师队伍的行为规范和思维模式,进而提高律师的人文精神、服务宗旨、职业道德、行为习惯、品牌效应、管理方法、知识产权、工作环境等。同时,律师文化建设对律师、律师事务所、律师协会具有自我规范作用,提高凝聚力、协调三者关系,提升律师素质与品位,从而增强律师执业的竞争力。
三、 律师文化建设的对策和思路
律师文化要建设好,首先,要从政治上关心。把律师的冷暖放在心上,把律师吸收进党组织、人大、政协,在提高他们地位的同时,也相应地提高了人大、政协部门参政、议政、决策的能力,为我国构建和谐社会出力献策。我国现在正处于转型期,各种矛盾交织,尤其是在征地、拆迁、企业改制方面,突发矛盾时有发生,群体性上访、诉讼案件不断出现,律师作为社会人、自由职业者,以自己的人格魅力、道德素养、知识水平能够更容易感化公众。司法部也及时提出了律师及时化解矛盾的意见。如果律师没有什么文化水准,混同一般人,是根本得不到群众信任的。其次,要从政策上支持。司法部及地方各级司法行政主管部门要从全局出发、长远出发,规范基层法律服务所以及部分“?律师”、“野律师”,为律师从业创造良好的执业环境。法律服务所设立的初衷是为了缓解我国律师紧张的局面,为地方基层群众提供法律咨询帮助。现实生活中,法律服务所涌进城市,打着律师的牌子,进行收费代理,与律师事务所进行不正当竞争。尤其是欠发达的中西部地区,律师业务本来就不好做,加上法律服务所的“低价竞争、“夸海口竞争”无疑给律师业务雪上加霜。再次,从经济上扶持。国家可以对中西部律师及律师事务所、律师协会从财政上给予支持,拨出专项资金为律师文化建设给予帮助。对执业3年以下的律师强制推广“带薪制”、“底薪加提成制”,减免各种费用,使新律师、中西部律师能够轻装上阵,迎头赶上发达地区的律师文化建设水平。凡是从事律师执业的人员,在初始执业时免费发放律师徽章、律师工作装、律师职业装,让公众更容易识别律师。最后,要通过各种喜闻乐见的形式丰富律师的文化生活,提高律师的整体素质。各级律师协会及司法行政管理部门要利用每年的律师培训时间,教育培养律师的律师文化意识,努力造就一支适应新形式,政治坚定,业务精通,作风过硬,追求公正的律师队伍。建立律师诚信档案,加大对不良行为的监管力度。开展各种文体活动、征文活动、专题报告,参加学习等方式,促进律师树立正确的世界观、人生观、价值观、金钱观。
在律师文化建设中还要处理好几个关系:
(一)、律师文化建设与律师职业道德的关系。
《律师职业道德和执业纪律规范》规定了律师职业道德的内容为:服务于社会主义和人民利益,忠于法律和事实,坚持真理,维护正义,道德高尚,廉洁自律,诚实信用,尽职尽责,保守执业秘密,同业互助,公平竞争,勤于学习,提高素养。从中可以看出二者的关系是相通相融,律师职业道德是律师文化建设中不可缺少的重要内容,律师职业道德水准直接影响到律师文化建设。
(二)、律师文化建设与律师执业的关系
律师文化是律师执业的重要内容,律师文化直接影响到律师执业水平,每个律师都要从我做起、从细微之处做起,才能提高律师执业水平。同时,律师执业水平也反过来影响到律师文化建设。如果律师不敬业,不尽责,不按律师执业规范工作,那也就谈不上律师文化。
(三)、律师文化建设与律师党建的关系
江泽民同志提出的“三个代表”思想,真实地说明了中国共产党代表了先进文化的发展方向。律师文化建设不可能脱离社会成为独立的文化。在市场经济发展与世界接轨的同时,中国共产党领导中国人民进行了一系列的改革,这就要求律师适应时代潮流,积极参与改革、发展。律师作为中介组织,在社会大环境下,自然在其先进律师文化建设中,必须保持“三个代表”不动摇,不能脱离党的领导。不断在律师队伍中发展党员,开展党建活动,使党员律师成为律师文化建设的主力军、先行者,极力推进律师文化建设。另一角度看,律师文化建设好了,律师的整体素质提高了,符合党员标准的律师就多了,同时,又能促进党建工作。
(四)律师文化建设与和谐社会建设的关系
通过律师文化建设,提高律师的整体素质,进一步为构建和谐社会出力献策。特别是胡锦涛总书记提出的“八荣八耻”教育,正是为构建和谐社会,从思想意识上提高全民素质的具体体现。因此,要把牢固树立社会主义荣辱观与推进社会主义律师文化建设相结合。加强社会主义荣辱观教育,是建设社会主义文化的重要内容;推进社会主义文化建设,是树立和弘扬社会主义荣辱观的重要载体。要将开展社会主义荣辱观教育与当前正在着力推进的社会主义律师文化建设紧密地结合起来,把社会主义荣辱观作为律师文化的价值取向,贯彻于律师文化建设的具体环节中。充分发挥文化启迪思想、陶冶情操、传授知识、鼓舞人心的积极作用,通过推进律师文化建设,教育律师培养与社会主义荣辱观相适应的价值取向、职业操守、行为方式和生活信念,引导律师事务所树立符合社会主义荣辱观要求的工作理念、专业品牌、团队精神、协作意识,保障律师队伍的健康发展。在和谐社会建设中,严格按照司法部《关于加强对律师办理重大敏感群体案件指导监督的意见》、《关于进一步加强法律服务行风建设的通知》的要求,提高律师文化建设水平,为和谐社会建设提供有力的法律保障。
在律师文化建设中还要抓住一个重点,发挥点面结合作用。
各级律师协会是律师文化建设中的重点,创造条件积极发挥律师协会的作用,使律师协会真正成为律师的“娘家”、律师的文化中心、交流中心、娱乐中心,律师的保护伞、遮荫处。真正做到律师有事找律师协会。各级司法行政部门积极引导帮助律师协会真正从行政管理部门脱勾,成为真正的自律性组织。也只有这样才能建设良好的律师协会文化。律师事务所是律师文化建设点面结合部,要积极发挥其作用。律师事务所要做品牌,宣传自己的律师,提高整体水平,从时时处处关心新律师,支持年轻律师,提高老律师,使律师在轻松愉快的氛围中工作,使律师干有奔头,做有思路,行有标尺,让律师文化建设在律师事务所达到最佳的结合。围绕“坚持信念、精通法律、维护正义、恪守诚信”的总体要求,加强律师宣传力度。推出一批人民满意的先进典型,包括为党和国家工作大局服务的典型,为维护弱势群体权益服务的典型,长期面向基层、为基层群众服务的典型,树立律师队伍良好社会形象,使社会各界和广大人民群众更加了解和支持律师工作。


国务院法制办公室关于对内蒙古自治区人民政府法制办公室《关于行政复议期限有关问题的请示》的复函

国务院法制办公室


国务院法制办公室关于对内蒙古自治区人民政府法制办公室《关于行政复议期限有关问题的请示》的复函


(2002年11月21日国务院法制办公室文件国法函〔2002〕258号发布 自公布之日起施行)

内蒙古自治区人民政府法制办公室:

你办2002年11月12日《关于行政复议期限有关问题的请示》(内政法发[2002]22号)收悉。经研究,现函复如下:

行政复议机关审查行政复议申请,认为申请人提供的申请材料不齐,难以认定该申请是否符合法定受理条件的,可以要求申请人补正;行政复议机关作出行政复议决定的期限自收到补正申请材料之日起计算。



附:内蒙古自治区人民政府法制办公室关于行政复议期限有关问题的请示

(2002年11月12日 内政法发[2002]22号)

国务院法制办公室:

最近,我办在办理那宗其不服自治区政府行政复议决定的行政应诉案件中,就行政复议审理期限问题与法院产生分歧。现将基本情况报告如下:

今年,我办收到黄惠如的行政复议申请书,因其未提交证明具体行政行为存在及与其有利害关系的相应材料,故责令其予以补正。5月31日,申请人补正材料;自治区政府于6月5日正式通知受理,7月25日作出行政复议决定,第三人那宗其不服,向法院提起行政诉讼。法院在审理中提出:《行政复议法》未规定申请人应当提交证明符合申请条件的证据材料,因此本案补正申请材料的时间应当计入行政复议审理期限。依此,法院认为自治区政府行政复议超期。

为妥善处理该案,特请示如下:

申请人提交申请材料不完备的,行政复议机关能否责令其补正?补正材料的时间应否计入行政复议审理期限?

上述请示,恳请速批示。