张新宝 中国人民大学法学院 教授
岳业鹏 中国人民大学法学院 民商法博士研究生
关键词: 大规模侵权；赔偿基金；设立机制；运行规范；赔偿标准
内容提要: 在风险社会背景下，大规模侵权造成的众多受害人的救济需求及对社会稳定形成的压力，需要建立符合中国国情的救济模式及社会管理思路的创新。赔偿基金是实践证明的行之有效的应对大规模侵权事件的技术性方案，建议由国务院尽快制定《大规模侵权损害赔偿基金条例》，明确规定赔偿基金的设立机制、运行规范、赔偿标准及与民事诉讼等救济途径的关系等重大问题，实现赔偿基金的制度化、规范化。被侵权人选择赔偿基金的救济方式，应当签订和解协议，放弃提起民事诉讼的权利。
引 言
我国2008年发生的震惊中外的三鹿奶粉事件，虽三鹿乳业集团最终以破产而告终，相关责任人也受到了法律的严惩，但至今却仍让人记忆犹心。近30万患儿受到了不同程度的人身伤害，虽有90%以上的患儿家长领取了赔偿金，但留给诸多“结石宝宝”的是可能永远的伤痛或是不堪的回忆，对我国经济和社会秩序所造成的损害也是无法估量的。
2010年4月，英国石油公司（BP）位于墨西哥湾的代号“深水地平线”的钻井平台起火发生爆炸，致11人死亡7人重伤，钻井沉入海底后，油井开始向外喷发每天超过5000桶原油，美国墨西哥湾海域的生态系统遭到严重破坏，与之相关的旅游、捕捞、航运等各项活动均受到此次事故的严重影响。
2011年3月，由地震引发的福岛核电站泄漏事故导致日本多个县市的空气、饮用水和土壤中放射性物质严重超标，同时造成核辐射物质的进一步扩散，包括我国在内的世界许多国家都检测到泄露的人工放射性核物质碘—131。此次核泄漏事故对生态环境及其人们身体健康所造成的威胁尚未尽可知。
2011年6月，美国康菲石油中国有限公司(康菲中国)作业的蓬莱19-3油田发生渗漏漏油，对周边海域生态环境及渔业造成严重危害。尽管在海洋局反复催促下，勉强公开道歉，但针对事故损失以及海洋生态的赔偿方案始终只字不提。乐亭养殖户代表向康菲石油公司提出索赔3.3亿元的起诉，却被天津海事法院以“证据不足”为由不予立案，诉讼救济遭遇困境。近日，康菲公司宣布将设立基金承担责任，但也被指缺乏诚意。有公民提起环境公益诉讼，要求中海油和康菲公司立即成立100亿元的赔偿基金，但前景不甚明朗。[1]康菲漏油事件发生近三个月来，虽然媒体炒得轰轰烈烈，但油污仍在继续，损失的赔偿还遥遥无期。
近年来，全球频发的各种惊心动魄的大规模侵权事件的报道几乎时时充斥在我们耳边，不断印证并强化着人们关于“2012”的灾难映象。尽管无法完全杜绝此类事件的发生，但如何妥善应对，并及时、充分、公正地弥补由此造成的灾难性损害，却是不得不让人深思的话题。
一、作为社会管理创新思路的大规模侵权赔偿基金制度
（一）大规模侵权及其风险社会的挑战
现代工业革命与科技发展极大地改变了人类的生存方式和生活水平，使得现代文明社会逐步迈入了“风险社会”。我国正向着工业化社会变革，工业化导致社会财富的极大增加和人民物质生活水平的显著提高。但是，与此相伴而生的是事故频发，社会风险难以控制。这些事故有相当一部分属于“大规模侵权”事件，这些事件造成了大量的人身、财产及生态环境的损害，并且多数呈现出了严重性、不确定性和持久性等显著特点，对国家相关部门公平、有效地救济受害者及处理后续问题提出了新的要求。风险社会的核心问题已经从工业社会时期的财富分配以及不平等的改善与合法化，转变为如何缓解伤害和分配风险。[2]大规模侵权的救济问题就是在风险社会这样的语境下作为独立的问题凸显出来的。
“大规模侵权”（Mass Torts）并非严格的法律概念，也无明确的内涵或外延，而仅能对其进行大致的描述。德国著名学者克雷斯蒂安·冯·巴尔教授在其《大规模侵权损害责任法的改革》一书中将其描述为：涉及大量受害人的权利和法益的损害事实的发生。大规模侵权向我们提出了包括如何补偿受害人损害在内的一系列责任法上的问题。在程序法上，数量众多的受害人的诉求如何有序地提出、展开和完成，以避免冗长繁琐的诉讼程序和高额的诉讼费用，也是等待着我们去解决的问题。[3]目前，大规模侵权已远非简单的民事案件，更涉及到社会公共突发事件的管理。众多受害者强烈的救济需要也给经济秩序和社会稳定造成了巨大压力，在建设和谐社会的大背景下，传统社会管理模式也面临着新的挑战。
为了向以工业事故为代表的事故受害人提供救济，各国都在逐步建立一个由侵权责任法与社会保障法、保险法以及公益救助基金等救济体系共同发挥作用的损害救济体系。[4]我国也有学者建议借鉴道路交通事故处理机制，构建以侵权责任、强制保险及救助基金相互配合的大规模侵权事故综合救济体系，[5]以应对受害人紧迫的损害救济需求。学者对救济体制构建的设想是诱人的、全方位的，涉及司法体制、责任保险及社会保障制度等诸多领域，但大规模侵权受害人急迫的救济需求与这些制度的完善及融合所需要的漫长时日之间的张力令人担忧。
传统的侵权责任法是按照侵权人与被侵权人一对一的假定模式设计相关救济和赔偿制度的，多数人侵权的案件属于法律规定的特别情况，而被侵权人人数众多的大规模侵权事件并没有受到特别的关注。刚通过不久的《侵权责任法》通过扩大权益保护范围、建立多元化的归责体系等方式，初步回答了侵权法在现代风险社会如何更好地为受害人提供救济的问题，[6]该法确立了救济、惩罚和预防等全面应对大规模侵权的多项举措，足以解决大规模侵权法律适用的特殊需求。[7]但“徒法不足以自行”，现实中的侵权法并没有内化于“风险生产秩序”之中，而是远离秩序成为一个驻足观望的他者。[8]整个损害补偿制度必须随着社会经济发展重新评估，创设更合理的救济程序，有效配置社会资源，使被害人获得更合理公平的保障。[9]《侵权责任法》虽然为大规模侵权责任的认定及损害赔偿提供了基本依据，但落到实处的路径却亟待探索。在已经发生的一系列大规模侵权事件中，受害人寻求救济的举步维艰与获得赔偿数额的微乎其微引起了学术界的深刻反思。
在我国目前的司法体制之下，诉讼方式难以在应对大规模侵权中发挥主要作用。尽管法院是解决社会矛盾、救济损害的重要途径，但对于这种被侵权人人数众多的案件，现有的司法资源也难以按照普通民事诉讼程序逐一立案、审理和执行的。在“大头娃娃案件”、“三鹿奶粉案件”等大规模侵权事件中，法院多以“不予受理”的方式将受害者权利保护的诉求拒之门外。这倒不能简单归咎于人民法院的“渎职”或“冷漠”，实是司法机关掌握的社会管理资源的有限性所致。损害及因果关系举证上的困难足以让多数受害者望而却步，而诉讼程序的旷日持久更使得“远水解不了近渴”，受害人损害难以及时得到救济。以裁判为中心的传统的赔偿制度的非效率性与现代社会所要求的对损害的迅速、确定的救济之间的矛盾日显突出。这也就难怪会出现绕开侵权行为法而寻求别的更为有效的制度的“脱侵权行为法化”现象。[10]而美国等西方国家应对大规模侵权的法律对策之一的集团诉讼，因为其严重的内部团体类别纷争而变得异常不稳定，人们对这种诉讼的欲求或曰目标已开始产生严重分歧。[11]加之我国《民事诉讼法》中相关规范的不完备及适用中的“水土不服”，注定人民法院在处理大规模侵权事件中难有较大作为。
作为现代社会转移和分散社会风险重要创举的责任保险制度，被现代社会给予了较高的期待，因此被作为各国大规模侵权救济体系完善的重要目标和举措，以最大限度地减少不幸事件对受害者及社会秩序造成的可能伤害。但由于保险特有的风险识别和风险衡量技术的局限性，大规模侵权的责任风险无法用科学的数学方法来量化，这就意味着在责任保险经营中，过去的经验对未来没有太大的借鉴意义。[12]由此，为避免经营风险，保险公司只有提高费率来应对参数的不确定性，[13]或者根本不承保相关险种。这样，投保人要么因只能以高价保险费来获得低额的保障进而放弃购买保险，或者根本无法通过责任保险将风险转移出去。加之我国保险业发展的相对滞后、诸多险种的缺失以及实践中理赔的困难等因素，通过责任保险制度应对大规模侵权事件在短期内依然希望渺茫。尽管有学者主张，应当以三鹿奶粉事件等食品安全问题为契机，在食品领域推行食品行业强制保险，[14]但实现难度及实施效果尚不得而知。因此，中国保险业的发展现状也使其难当应对大规模侵权之重任。
实践中，相关部门基于应对大规模侵权的现实条件与维护社会稳定的压力，探索着妥善处理此类社会事件的有效机制。在“三鹿奶粉”事件等类似大规模侵权事件中，相应政府部门总是“首当其冲”，在“稳定压倒一切”的执法理念下，充分利用其掌握的公共资源“慷慨解囊”、积极应对，取得了较好的社会效果。但是，对于运用公共财政资源应对诸如汶川地震等自然灾害当然无可厚非，但对于有明确责任人的大规模侵权案件，此种行政主导的救济模式虽然颇有效率，但公平方面的问题却往往被忽视，整个社会的纳税人要为肇事的个人和企业“买单”，[15]有违实质上的公平正义。而且行政方式所造成的追偿滞后、因果关系的混淆等问题已经使行政手段的成本急剧增大。[16]这种主要由国家财政支持下的风险管理模式所具有的不确定性，也对政府财政预算构成了较大的冲击。[17]
在风险社会背景下，大规模侵权频发所造成的众多受害人的救济需求及对社会稳定形成的压力，呼唤适应中国现状和国情的救济模式，需要社会公共事件管理思路和方式的不断创新。
（二）大规模侵权赔偿基金及其规范化建议
大规模侵权赔偿基金是指专项用于救济或赔偿大规模侵权事件的被侵权人人身、财产损失的基金，是目前国际上盛行的并被实践证明行之有效的应对诸如三鹿奶粉事件之类的大规模侵权事件的技术性方案。该模式在近些年来国际上发生的数起大规模侵权事件的受害者救济实践中得到了广泛的适用和关注。在“911恐怖袭击事件”发生后，美国国会为扶持航空业通过并由布什总统签署了《航空运输安全与系统稳定法》（Air Transportation Safety and System Stabilization Act，ATSSSA），在第四部分设立了“9．11受害者补偿基金”（The September 11th Victim Compensation Fund of 2001），为该事件中的受害者提供赔偿。“BP石油公司漏油事故”中，英国石油公司BP同意设立200亿美元基金，赔偿因墨西哥湾漏油事件而生计受损的民众，并交由独立的第三方托管，以确保受害民众得到赔偿。赔偿工作取得了较好的效果，为妥善救济受害者、减少诉讼纠纷提供了新的思路。因此，针对发生在日本的福岛核幅射事件，日本国会众议院通过了关于福岛第一核电站核泄漏事故的赔偿法案——“原子能损害赔偿支援机构法案”，要求各电力公司按一定比例向该机构缴纳赔偿负担金，以接受受害者的赔偿申请。
侵权责任法与商业保险仍保留在私法救济中，而社会公益救助基金属则于典型的公法救济。在风险社会来临之后，出现了从私法救济向公法救济的发展轨迹。[18]通过建立大规模侵权赔偿基金的方式来解决相关纠纷，是被实践证明的效果良好的应对方案，也是实现《侵权责任法》“促进社会和谐稳定”这一立法目的的最佳途径之一。赔偿基金的设立与运作可以最大程度地平衡效率与公平两大价值。赔偿基金不但能够及时救济众多的被侵权人已受到的损害，还可以为后续损害提供救济途径和财力保障。[19]建立基金专门处理受害方的赔偿事宜，避免占用过多的公共资源而导致新的不公，也使得人民法院免于承担过重的审判负担和舆论压力，节约司法资源。考虑到中国的司法现状，建立相关基金，或许是对受害者进行医疗与其他相关救助最有效甚至是惟一可行的途径。[20]建立此类基金制度不涉及价值取向的争论及不同行业、地方利益的调整或再分配，因此不应有较大阻力。作为一个法治社会治理层面的技术性方案，大规模侵权赔偿基金应当得到决策层和社会公众的普遍支持。[21]
值得注意的是，在“三鹿奶粉事件”中我国首次尝试了医疗赔偿基金的先进做法，是应对大规模侵权事件的一种有益的探索与实践。三鹿奶粉事件发生后，政府部门当作重大食品安全事件进行处理，积极调查统计受到损害患儿，组织相关单位免费救治及及时赔偿。为了保障受害患儿的充分救济，由中国乳制品工业协会组织22家责任企业出资设立医疗赔偿基金。为此，人力资源和社会保障部办公厅、卫生部办公厅与中国保险监督管理委员会办公厅联合发布《关于做好婴幼儿奶粉事件患儿相关疾病医疗费用支付工作的通知》，要求各地劳动保障厅、卫生厅及各保监局切实做好婴幼儿奶粉事件患儿赔偿工作。该通知还对可予赔偿疾病、赔付程序等具体事项作出指导，[22]堪称完备。政府及相关部门的深入、细致的工作也一度赢得了不少掌声。但所有这些均只针对三鹿事件本身，值得进一步深思的是，已发生的类似事件以及以后发生相应事件是否都能得到如此重视？
长期以来，我国应对大规模侵权事件都采取个别对待的方式。只有某事件达到足以影响社会稳定的严重程度，或者得到相关部门领导重视之时，才可能着手实施相应应对措施。而这些措施的选择又很大程度上取决于某部门领导人的注意力或者主观意愿。“三鹿奶粉事件”能称得上是成功的典型，但还有相当数量的类似大规模侵权并未进入相关部门注意的视野，而渐渐淹没在浩如烟海的新闻之中。无数受害者可能欲诉无门，艰难地走着维权之路，甚至可能被认为是社会稳定的威胁者而受尽折磨。[23]事实上，即便是已设立的三鹿奶粉医疗赔偿基金，也由于相关规范的缺失及其公开程度的不足，使得该基金被质疑为“谜基金”。[24]这与法治社会的要求格格不入，也是文明社会所无法容忍的。应对大规模侵权的救济机制应当是常规化、制度化的，而不应是应急性的，不应因相关领导人的注意力和公众关注度的不同而有实质差异。我国目前在此方面尚缺乏相关法律及行政法规范，实践操作中无章可循，产生了诸多难以解决的后续问题。实现赔偿基金的规范化、制度化迫在眉睫。
作为应对大规模侵权的有效、可行措施，赔偿基金制度应当通过规范性文件的方式确定下来。考虑到行政机关所担负的社会管理职能及采取相应措施的高效性，建议由国务院出台《大规模侵权赔偿基金条例》，明确规定出现何种情形时应当启动赔偿基金的筹集与设立，规范赔偿基金的运作程序和管理方式等，使赔偿基金制度化、规范化，充分发挥其及时、充分、公正救济受害者的功能，缓解大规模侵权所引发的社会矛盾情绪。
二、大规模侵权赔偿基金设立机制的设计
大规模侵权赔偿基金的设立机制，是该制度的启动程序中涉及到的诸项制度安排。主要包括赔偿基金救济的大规模侵权范围、设立机关及权限、赔偿基金的资金筹措以及相应的登记事宜等。
（一）大规模侵权赔偿基金的救济范围
从理论上讲，各种侵权行为类型均可能发生大规模侵权事件，但多数这样的侵权行为可以在侵权责任法制度范围内通过民事诉讼等途径得到顺利解决。大规模侵权赔偿基金作为侵权案件的非常规救济方式，所涉案件利益重大、程序复杂、需动用较多的社会公共资源，因此并非所有大规模侵权均可通过该制度加以解决，只有那些人身权益受到侵害的被侵权人数达到一定规模，同时救济困难且社会影响重大的侵权责任类型才适宜启动此种程序，以节约制度资源，提高利用效率。
由于信息化的不断深入，网络上侵害著作权等受害人众多的案件时有发生，也可能构成大规模侵权，但由于其只涉及财产权益，且因果关系明确，被侵权人有着较为方便的救济途径；加之此类案件也通常不会涉及社会稳定问题，因此不宜纳入基金制度。另外，造成多人伤害的道路交通事故也可能构成大规模侵权，但由于我国制定了完备的交通事故强制责任保险制度，且《侵权责任法》对于道路交通事故责任规定了侵权损害赔偿、责任保险及社会救助三者紧密结合的综合的救济机制，足以实现对被侵权人的充分救济，无需基金制度越俎代庖。
结合我国具体情况，参考国际上适用大规模侵权赔偿基金制度的实践，建议适用赔偿基金救济的侵权行为类型主要限定为大规模产品责任事件、大规模环境污染致人损害事件、大规模工业事故。产品责任是大规模侵权事件的多发领域，并由于市场经济的发展完善使得缺陷产品可能涉及的潜在受害者范围不断扩大，科学技术含量的提高以及产品更新换代的速率使得受害人相应举证责任日趋艰难。环境污染损害事件时时发生，且极易蔓延，对一定范围内人群及其生态环境所造成的损害表现出严重性、长期性及潜伏性等显著特征，给受害者及相关部门的赔偿请求带来了重大困难。工业事故的多发也对人民生命、健康构成了较大的威胁，救济的及时及充分程度严重影响着社会的和谐稳定。这三种类型是目前我国多发且救济较为困难的侵权类型，通过大规模侵权赔偿基金制度的运行，保证受害者能够得到迅速、充足且公正的救济，体现的是对人的终极关怀和对良好经济和社会秩序的维护。
应予注意的是，上述三种大规模侵权事件的发生，并不必然导致赔偿基金的设立。在某一大规模侵权事件已经发生后，由负责设立基金的机关根据被侵权人人数、损害后果的影响范围、救济难度、资金筹措情况等多重因素进行综合权衡后，决定是否设立相应的赔偿基金。当受害人人数并不太多且社会影响不大，或者虽影响较大但侵权人资力丰厚或者该类型侵权责任的保险制度比较完善，且能积极满足被侵权人的赔偿请求，争议不大的，则并不需要启动设立大规模侵权赔偿基金的程序。为了保证被侵权人及时得到救济，防止事态进一步恶化，是否设立赔偿基金的决定应当在合理期限内及时作出。如911赔偿基金要求，应当在法案颁后90日内，公布行政规章以确定执行基金的具体步骤，可予借鉴。[25]相关当事人对该决定不服的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
（二）大规模侵权赔偿基金的设立机关
大规模侵权赔偿基金的设立涉及利益重大，赔偿工作繁琐复杂，需要由专门机关决定并负责基金的设立事宜。赔偿基金可基于专门立法授权设立，也可以基于行政命令、国际指令、集团诉讼、集体协商或者单方提议而设立。[26]国际上，赔偿基金多采用专门立法的方式设立，如美国国会通过了ATSSSA 法案专门设立基金为911事件中的受害者提供赔偿，德国“康特甘”事件发生后，赔偿基金由联邦议会通过制定《设立“残障儿童救助基金会”法》而设立；[27]日本也通过“原子能损害赔偿支援机构法案”设立赔偿基金负责受害者的赔偿。足见其关涉利益之大。但考虑到我国行政机关掌握的社会管理资源的丰富性及其在应对大规模侵权事件中的高效性，大规模侵权赔偿基金制度适宜采取行政主导的模式。现代国家中，政府管制已经普遍渗透到了社会生活的方方面面，要是政府未能对风险进行规制，出现了损害事故，人们就会将责任归咎于政府，让政府对相关的权利被侵害者给予救济。[28]另外，许多大规模侵权符合突发事件的条件，[29]根据法律规定由各级人民政府负责本行政区域内突发事件的应对工作，并启动相应应急机制，由其负责赔偿基金的设立可以将事件的应急处置与民事赔偿工作结合起来。我国已发生的数起大规模侵权事件，行政机关实际上也均发挥了核心和主导的作用，由行政机关大规模侵权赔偿基金的设立，符合我国基本国情，也与广大人民群众期待相契合。建议由行政机关设立专门的“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”作为决策及主管机构。
根据影响范围不同，大规模侵权事件可分为全国性大规模侵权事件和省域大规模侵权事件。就前者而言，被侵权人分布于两个或两个省域以上，甚至遍及全国各地，社会影响也波及于多个省域；就后者而言，被侵权人及社会影响主要限于某一省域内。由于全国性大规模侵权事件涉及不同省域资源调度与利益安排，为了避免各省域相关部门互相推诿、彼此掣肘，宜由国务院设立的“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”负责组织协调相关工作。而省域大规模侵权主要涉及本行政区域内的基金筹集及赔偿，因此由本省级（直辖市、自治区）人民政府设立的，由民政、财政、公安等相关部门负责人共同组成的“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”负责基金的设立及运作。国务院“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”受国务院直接领导，省级人民政府设立的“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”受本级人民政府领导。国务院“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”对全国各省级“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”进行业务指导和监督。
“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”属于本级政府专门处理大规模侵权事件、维持社会稳定的机构，与目前国务院及各省级人民政府设立的“减灾委员会”具有类似的职能。为了避免增加行政编制的财政负担，同时充分利用“减灾委员会”掌控的社会资源，使得大规模侵权事件的预防措施、应急处理及善后救济事项统一协调起来，建议由目前在国务院及其各省级人民政府设立的“减灾委员会”兼负“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”职能，分派人力专司赔偿基金事务。
与“减灾委员会”一样，“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”也应当设立办公室与专家委员会。办公室负责处理日常事务，并接受群众投诉与监督。专家委员会负责为基金设立与运行提供政策咨询、理论指导、技术支持和科学研究，主要包括法律专家、财务专家、技术专家、心理专家等。专家委员会设主任一名，副主任及委员若干名，聘任的专家应当具有相关领域高级职称及丰富的实践经验。专家委员会设秘书处，负责专家的召集及相关意见的搜集。专家提供意见应当采取书面形式，并留存备查。专家对其提供的咨询意见负责，如果因采纳其意见而导致矛盾激化等严重后果的，该专家应当依法承担相应法律责任。另外，由于大规模侵权赔偿基金的赔偿属于诉讼替代性解决方式，需要妥善处理与民事诉讼的关系，赔偿标准及范围的确定要以事实清楚、权利义务关系明确为前提，它涉及《侵权责任法》等相关法律法规的正确理解和适用，因此在必要情形下，指导委员会应当就相关事宜书面征询最高人民法院或者相应高级人民法院的意见。
由于大规模侵权赔偿基金设立及运作可能涉及财政紧急划拨，也可能涉及救助资源的调度及慈善机构的捐助，甚至事关社会的和谐与安定，为了方便相关工作的顺利协调与稳妥落实，作为决策及主管机构的“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”通常应当包括民政、财政、公安等相关部门负责人，并由本级人民政府正职或副职行政领导担任主任或副主任。
需要注意的是，如果某大规模侵权事件仅局限于某市一级或县级行政区域，且赔偿工作并不复杂的，为了节约公共资源，可以不必通过设立大规模侵权赔偿基金的方式进行解决。如果大规模侵权事件社会影响重大，省级“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”认为确有必要设立赔偿基金的，其可以决定并指导相关工作的开展。市一级或者县级人民政府应当组织相关部门成立工作组，协助“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”进行基金设立与运作事宜。
（三）大规模侵权赔偿基金的资金筹措
大规模侵权损害赔偿基金主要是为了对众多被侵权人所受损害进行赔偿。由于大规模侵权中被侵权人人数较多、损失较大，通常情况下赔偿所需要的资金量较大，因此充足的资金筹集渠道是赔偿基金制度运行的重要保障。