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预购商品房再转让/田冲

时间:2024-07-12 12:39:44 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8576
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预购商品房再转让
——田冲

案例简介:06年1月份,刘先生通过一房屋中介公司与别人签订了一份房屋更名合同。合同中约定由刘先生首期付款10万元替卖方到银行还款撤押,然后双方再到开发商处办理更名手续,手续费由刘先生全部承担,更名手续办理完后刘先生再付给卖方剩余的房款15万。合同中还详细约定了双方的权利义务及办理银行还款撤押、办理更名手续的具体日期及不能办理的违约责任。在合同履行的过程中,因为刘先生的身份证过期没能及时从银行提款而导致迟延付款,卖方要求刘先生承担违约责任,支付约定数额的违约金,刘先生不同意,卖方随诉诸法院。
律师分析:本案实际上是一个商品房预售合同转让的效力问题。商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。这种转让只变更合同主体,合同内容不发生变化,由商品房预购人将原预购合同的债权或者权利义务转让给第三人,使第三人与预售人之间建立新的买卖法律关系。
《中华人民共和国合同法》第79条规定:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。《中华人民共和国房地产管理法》第45条规定:商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。这说明商品房预售合同的转让是合法的,只是由国务院基于行政管理的需要具体来把握。
而鉴于房地产市场的异常火爆,房地产泡沫也随之高涨,给经济运行带来了巨大的风险;同时房地产市场的发展趋于畸形,盲目的追求高利润,开发高档住宅及商业地产,不利于房地产市场的长期健康的发展,更不利于国家宏观调控政策的实施,同时也给行政管理及实施社会福利政策带来了阻力。再者,不动产流转是经济社会资源配置的最重要方式之一,国家对其征收流转税也是财政来源的重要组成部分,但更重要的意义在于国家通过税收这个法律的、经济的杠杆来调节社会资金的流向及流转速度,从而达到其行政管理的目的。而商品房预售合同的转让因为其没有发生房屋权属的移转,不存在对不动产征税问题,致使税金流失,而且加速了房屋财产的流转,给目前炙热的房地产市场的降温带来巨大压力。
2005年4月30号,经国务院同意并转发的建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会等七部门《关于做好稳定住房价格工作的意见》中规定:根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定,国务院决定,禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前,房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的,房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房,推行商品房预销售合同网上即时备案,防范私下交易行为。至此商品房预售合同的转让已经被国务院否定。国务院行使了《中华人民共和国城市房地产管理法》中赋予其规定商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题的权力,明确予以否定,至此《中华人民共和国房地产管理法》第37条的授权性法律规定已经得到了补充。
《中华人民共和国合同法》第52条规定:违反法律、法规的强制性规定的合同无效。而《中华人民共和国房地产管理法》第37条的规定就是强制性的法律规定。《西安市国土资源和房屋管理局关于加强商品房预售管理有关问题的通知》第三条规定:预售商品房不得转让。刘先生与出卖人签订的房屋更名合同应当认定为一份无效的合同。无效的合同自始没有法律约束力,既然没有法律约束力就不存在违约不违约的问题。对于无效合同来说,只能产生以下法律后果:合同无效,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还的或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
对于本案来说,既然合同无效,合同中约定的违约条款也就当然的无效,不存在谁违约,谁承担违约责任的问题;对于买受人来说,他并没有实际占有该房屋,也就谈不上返还财产,而对于卖方来说,既然已经收取了部分购房款,就应当返还购房款及同期银行利息;因为本案中的卖方存在主要的过错,所以因合同无效而造成的损失应当主要由卖方来承担。
刘先生要想购买该房屋只能等到对方办理了房产证之后再与其签订房屋买卖合同,这样的合同才是合法有效,才能得到法律的切实保护!
出现以上情况,买受人的权利是很难得到法律的切实保障的。我国不动产的公示方法就是登记,这提醒广大的购房者,在买房之前一定要审查清楚:房屋出卖人与房屋产权证上登记的产权人是否一致?如不一致,是否得到了产权人的合法有效的授权?该房屋是否有共有权人?有的话,共有权人是否同意出卖房屋?只有把好这一关,才能切实有效的防止以上的情况发生。
综上所述,在房屋买卖当中,有着很多的违法、违规操作,有的是基于对法律、法规政策的无知、不了解,有的则是为追求利益而明知故犯,他们的行为轻者会给购房者带来风险乃至损失,重者则是严重的扰乱了房产市场的交易秩序。总之,无论买卖的是一手房还是二手房,都必须先查清卖方有无房产证,有无处分权,不然会导致巨大的法律风险。


甘肃省社会团体登记管理条例实施细则

甘肃省人民政府


甘肃省社会团体登记管理条例实施细则


 (1991年3月4日甘肃省人民政府发布)



第一章 总则




 第一条 为保障公民的结社自由,保障社会团体的合法权益,加强对社会团体的管理,发挥社会团体在社会主义建设中的积极作用,根据《社会团体登记管理条例》(以下简称条例),结合本省实际,制定本实施细则。


 第二条 在本省境内组织的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等社会团体,均应依照本实施细则的规定申请登记。


 第三条 下列团体不属于登记范围:
  (一)参加中国人民政治协商会议的各党派;
  (二)机关、学校、团体、军队、企事业中经本单位领导批准成立,其活动范围限于单位内部的团体;
  (三)法律、行政法规另有规定的团体。


 第四条 社会团体不得从事以营利为目的的经营性活动。


 第五条 社会团体的一切活动都必须遵守宪法和法律、法规,维护国家的统一和民族的团结,维护正常的社会秩序,不得损害国家、社会、集体和其他公民的合法权益。


 第六条 经过登记的社会团体,其合法权益和依照登记的章程进行活动受法律保护。


 第七条 社会团体的登记管理机关是省民政厅和地(市、州)、县(市、区)民政部门。
  社会团体的业务活动受有关业务主管部门的指导。
第二章 管辖




 第八条 成立全省的社会团体,向省民政厅申请登记。成立本行政区域内的社会团体,向同级民政部门申请登记。成立跨行政区域的社会团体,向他们共同的上一级民政部门,申请登记。


 第九条 社会团体的日常管理由有关业务主管部门和登记管理机关共同负责。
  登记管理机关与其核准登记的社会团体的办事机构不在同一行政区域内,可以委托该社会团体办事机构所在地的登记管理机关负责日常管理。
第三章 登记条件




 第十条 申请成立社会团体,其会员不得少于10人。


 第十一条 申请登记的社会团体,应向社团登记管理机关提交由该社团负责人签署的登记申请书、业务主管部门审查文件、社会团体章程及有关材料。


 第十二条 社会团体的章程应当符合宪法和法律、法规的规定,并载明下列内容:
  (一)名称;
  (二)宗旨;
  (三)任务及活动范围;
  (四)组织机构;
  (五)会员资格及入会手续;
  (六)会员的权利和义务;
  (七)负责人产生的程序、任期和职权范围;
  (八)章程的修改程序;
  (九)经费来源及使用管理;
  (十)社会团体的终止程序。


 第十三条 社会团体具备法人条件的,经核准登记后,取得法人资格。社会团体法人应具备下列条件:
  (一)依法成立;
  (二)有必要的财产或者经费;
  (三)有自己的名称、组织机构和场所;
  (四)能够独立承担民事责任。


 第十四条 非全省性社团的名称不得冠以“甘肃”、“全省”等容易误为全省性社会团体的字样。
  同一行政区域内不得重复成立相同或相似的社会团体。


 第十五条 社会团体可以下设办事机构,但不得设立二级学会、协会等独立性社团组织。
  全省性社会团体在地、市、州一般不得设立分会、地、市、州成立的同类社团,可以以团体会员的身份加入全省性社团。
第四章 变更登记




 第十六条 社会团体改变名称、法定代表人或者负责人、业务主管部门、办事机构地址或者联络地址、印章、徽记等,应当办理变更登记。


 第十七条 社会团体申请变更登记时,应当在改变后的十日内向原登记管理机关提交下列文件、证件;
  (一)法定代表人或者负责人签署的变更登记申请书;
  (二)业务主管部门在申请书上签署变更的审查意见;
  (三)其它有关文件、证件。


 第十八条 社会团体变更名称经核准后,应吊钩在三十日内将原证书、公章上交登记管理机关。变更后的印章、徽记等应当在三十日内向登记管理机关备案。
第五章 注销登记




 第十九条 社会团体改变宗旨、自行解散,或者由于其他变更造成与原登记管理机关管辖范围不一致的,应当办理注销登记,并向原登记管理机关提交下列文件、证件:
  (一)法定代表人或者负责人签署的注销登记申请书;
  (二)原业务主管部门审查同意注销的文件;
  (三)业务主管部门出具的清理债权债务完结的证明。


 第二十条 登记管理机关对核准注销登记的社会团体,应当同时撤销注册好,收缴社会团体登记证书和公章,并通知开户银行。


 第二十一条 社会团体法人注销登记后,由原登记管理机关登报公告。
第六章 登记审批程序




 第二十二条 社会团体登记管理机关登记审批的程序为受理、审查、核准、发证。
  (一)申请成立的社会团体按规定交齐全部申报材料后,登记管理机关可正式受理;
  (二)登记管理机关应审查社团提交的全部材料的真实性、合法性、有效性及有关登记事项;
  (三)登记管理机关接到社会团体成立登记申请后,应当在三十日内,作出登记或者不予登记的决定,并书面通知社团申请人;
  (四)经核准登记的社会团体,应发给《社会团体登记证》。社会团体具备法人资格的,发给《社会团体法人登记证》,并由登记管理机关公告。


 第二十三条 申请人不服登记管理机关不予登记的决定,在接到书面答复后十日内可以向上一级登记管理机关申请复议,上一级登记管理机关应当在接到申请复议后三十日内作出复议决定,并报同级人民政府备案。


 第二十四条 登记管理机关在颁发登记证书时,应当分别编定登记注册号,并载入登记档案。


 第二十五条 社会团体在遵守国家法律的前提下,可以通过正当途径筹集资金;可以接受国内外的赞助和捐赠。


 第二十六条 任何组织和个人不得侵犯社会团体依法取得的名称、荣誉、财产、知识产权等权益。


 第二十七条 社会团体凭社会登记证书,可以按照国家有关规定刻制公章、徽记、开立银行帐户,并报社团登记管理机关备案。


 第二十八条 登记管理机关核发的《社会团体登记证》、《社会团体法人登记证》是该社会团体的合法凭证。除登记管理机关依法统一管理外,任何单位和个人不得复制、涂改、转让,也不得收缴、扣押或毁坏,如遗失应及时登报声明作废,并申请补发。
第七章 监督管理




 第二十九条 各级登记管理机关应对管辖区域内的社会团体进行监督管理,并履行下列职责:
  (一)监督社会团体遵守宪法和法律;
  (二)监督社会团体按照条例和本细则的规定,办理成立登记、变更登记或注销登记手续;
  (三)监督社会团体按照登记的章程进行活动。


 第三十条 社会团体必须在每年第一季度到登记管理机关办理年检手续,并报送上年度工作总结、本年度工作计划和会员变动、经费收支等情况。
  社会团体所办的刊物,应及时寄送登记管理机关存查。
第八章 处罚




 第三十一条 登记管理机关对违反条例规定的社会团体按情节轻重给予警告、停止活动、撤销登记,依法取缔的处罚。
  上级登记管理机关对下级登记管理机关做出不适当的处罚应当予以纠正。


 第三十二条 对有下列行为的社会团体,登记管理机关应当作出处罚:
  (一)申请登记中隐瞒真实情况,弄虚作假的,除责令提供真实情况外,予以警告;
  (二)擅自改变社团名称、宗旨、活动范围等不按本细则变更登记的或复制、伪造、涂改、转让社团登记证书的,予以警告并限期纠正或变更登记;
  (三)对从事以营利为目的的经营性活动的社会团体,责令停止活动,予以整顿并限期纠正;
  (四)对超出或违反核准登记的章程进行活动的,予以撤销登记;
  (五)对不接受登记管理机关依法监督检查或违反本细则有关规定的社会团体,视其情节轻重予以停止活动或者撤销登记的处罚;
  (六)对从事危害国家利益或进行其它非法活动的社会团体依法取缔。


 第三十三条 未经核准登记,擅自以社会团体名义进行活动的,由社团登记管理机关命令解散。


 第三十四条 对于撤销登记、依法取缔、命令解散的社会团体,由登记管理机关收缴其登记证书和公章,并登报公布。


 第三十五条 社会团体对登记管理机关作出的处罚决定不服的,可在接到处罚决定书之日起十日内,向上一级登记管理机关申请复议;上一级登记管理机关应当在接到申请复议之日起三十日内作出复议决定。


 第三十六条 对社会团体撤销登记、依法取缔的处罚,在复议期间不停止执行。受处罚的社会团体必须停止一切活动。


 第三十七条 社会团体被撤销登记或依法取缔后,其善后事宜由业务主管部门负责处理。


 第三十八条 登记管理机关处理社团违法活动,必须查明事实,依法办理,并将处理决定书面通知社会团体法定代表人(负责人)和它的业务主管部门。


 第三十九条 登记管理机关的工作人员不按规定程序办理登记、监督管理和严重失职的,根据情节轻重给予相应的行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法处理。
第九章 附则


 第四十条 本实施细则施行前已成立的社会团体,应按国家有关规定到登记管理机关办理复查登记手续。


 第四十一条 涉外社会团体的登记管理办法另行规定。


 第四十二条 本实施细则由省民政厅负责解释。


 第四十三条 本实施细则从颁布之日起施行。

从支持公诉的角度看侦查阶段之证据收集

江西省莲花县人民法院 李俊敏


现代刑事诉讼的基本格局是由控诉、辩护、审判三大职能构成的。在我国,人民检察院对侦查终结的案件,经过审查,认为必须对犯罪嫌疑人追究刑事责任时,由检察长或其指派的检察员代表国家向人民法院提起公诉,并出席法庭支持公诉。所谓支持公诉,就是检察人员在法庭上根据事实和法律,支持检察院对被告人的诉讼主张,揭发被告人的犯罪事实和情节,监督法院依法进行审判,最终使被 告人获得应有的刑事惩罚。人民法院审判公诉案件时,人民检察院均应派员出席法庭支持公诉,但适用简易程序的可不派员出席法庭。下级人民检察院抗诉的第二审案件,上级人民检察院应派员出席法庭。
根据“谁主张,谁举证”的诉讼原则,出席法庭支持公诉的检察人员的主要工作就是提出证据证明自已的诉讼主张并要达到一定的证明程度,具体表现为:a、宣读起诉书,代表国家指控犯罪、提请人民法院对被告人依法审判;b、讯问被 告人;c、询问被害人、证人、鉴定人;d、出示物证、宣读书证和末到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、检查、勘验笔录及其它作为证据的文书,向法院提供作为证据的视听资料;e、对证据和案件情况发表意见,针对被 告人及其辩护人的辩护意见进行答辩、全面阐述公诉意见、反驳不正确的辩护意见;f、维护诉讼参与人的合法权利;g对法庭审理案件有/-无违反法律规定的诉讼程序的情况予以证明;h依法从事其它诉讼活动。出庭支持公诉的检察人员(公诉人)应积极、主动、客观、公正、全面地向法庭提供证明被告人有罪重或者罪轻的证据。公诉人举证应围绕下列案件事实进行:a、被告人的身份;b、指控的犯罪事实是否存在、是否为被告人所为;c实施犯罪行为的时间、地点、手段、结果,被告人犯罪后的表现;d、儿罪集团或共同犯罪案件中参与 犯罪人员的各自地位、作用和应负的责任;e、被 告人有无责任能力、有无故意或过失、动机、目的;f、有无依法不应追究刑事责任的情况、有无法定的从重或从轻、减轻及免除处罚的情节;g、犯罪对象、作案工具的主要特征,与犯罪有关的财物的来源、去向和数量;h被告人若全部或部分否认起诉书指控的犯罪事实,其否认的根据和理由能否成立;i、与定罪量刑有关的其他事实。查清上述案件事实,是公诉人在法庭调查和法庭辩论阶段的主要任务,而完成任务的主要手段就是通过向法庭举证和论证所举证据的证明作用。证据是支持公诉的基础。公诉人用以支持公诉的证据基本上都是来自侦查阶段,由侦查人员通过讯问、询问、检查、勘验、搜查、聘请专家鉴定等手段获得。能否成功地支持公诉,取决于侦查取证质量的高低,高质量的侦查取证是成功地支持公诉的基础,归根结底就是侦查阶段所收集的证据应符合支持公诉的要求。
我国刑事诉讼法第141条的规定既对公诉证据提出了质的要求,也提出了量的要求。同时该法第43条还规定必须依照法定程序收集证据。因此,支持公诉对证据的基本要求是确实、充分、合法。所谓证据确褥,就是指证据如实地反映了案件的事实真相,是客观存在的,是与犯罪事实关联的、具有明确针对性,对犯事实的全部或某个部份有其证明作用;所谓证据充分就是指证据足以证明犯罪事实的存在,即犯罪构成要件事实的证据齐备,能够证明构成犯罪事实的一些基本要素,如时间、地点、人物、动机、目的、行为、情节、结果等。证据确实充分是相互联系、缺一不可的,从证明个案来说是质和量的统一。但是,无论如何确实、充分的证据,从诉讼法的角度来说,其来源还必须合法。程序法是保证实体法顺利实施的法律。如果取证程序违法,势必影响所取证据的客观性,必然要加入侦查人员的主观成分,这样得来的证据,其可信度就会大打折扣,从而起不到其应有的证明作用。
侦查阶段收集证据时应注意:
1、树立有罪证据、无罪证据均要收集的观念。由于存在认识上的局限性,相当多的侦查人员一般只强调收集有罪证据,忽略“无罪证据”的收集,有的甚至回避收集“无罪证据”,省得给自已添乱。这样做是很不利于公诉人支持公诉的,因为存在认识上的局限性和个体差异性,有时侦查人员认为是“无罪证据”而公诉人可能会认为是极其重要的有罪证据,即使是真正意义上的无罪证据,如果末收集,那也是不利于公诉人对案情的了解,从而作出正确的判断的,若该无罪证据被辩方出示,往往会造成毫无心理准备的公诉人在法庭上的被动。
2、 言词证据的收集要注意创造取证的环境,只能稍加提示,
让证人(疑犯、被害人)自然流露心迹。切忌套取证供,更不得采取暴力、胁迫的手段逼取证供,因为我国法律明文规定不得刑讯逼供。逼、套取的证供对于案件的侦破也许有点作用,但公诉人是不能拿逼 、套取的证供作证据便使用的,更何况在多数情况下,证人(被告 人、被 害人)是会被要求出庭的,公诉人在法庭上哪怕是有一点套取证供的倾向都会遭到辩方的反对。 因此,侦查人员切不可套取、逼取证供,更不可将套取、逼取的证供经加工后放在案件材料中,这样做容易误导公诉人作出不利于支持公诉的判断,进而有损支持公诉的效果,甚至会使公诉活动遭到全面的失败。
3、对证供所作的文字记录,应详略得当,应注意体现取证环境,切忌生硬,不应省略的地方如省略了,没有逻辑性,就会给人造成一种突兀感。断章取义,为我所用,是取证的一大忌。这样的证供笔录是靠不住的,给翻供、翻证留下了可趁之机,其合法性、真实性往往成为法庭辩论的焦点。
4、对证人的取证时间,往往滞后于案发时间,这期间证人的情况可能会发生很多变化。因此,侦查人员不但要了解取时的证人情况,更要了解证人在案发时的基本情况。若笔录过于简单,也会造成支持公诉的被动。如某证人为女性,案发时住在某地其父母家,取证时已出嫁,住在另一地其夫家,若开庭时该证人末能到庭的话,公诉人宣读只记明其住址为其夫家的证言笔录时,则辩方可能会提出此人不具备证人资格,其理由是此人与XX证人只是同名而已。中国人同名同姓者实在是太多了。由于公诉人并不知道该证人因出嫁改变住址的情况,就会造成该证词无效,从而影响支持公诉的效果。
5、我国刑事诉讼法规定了物证、书证、鉴定结论,检查、勘验笔录为我国刑事证据的重要种类,这些证据在刑事诉讼活动中的作用各不相同,但在法庭上成为辩论焦点的原因却几乎一致——即物证、书证、和用于鉴定的检材、样本的提取及检查、勘验活动是否公正合法,具体操作上是否有纰漏,证物的提取、保管、笔录的制作,这其中的任何一个环节出现瑕疵,都可能导致公诉举证不力或举证不被采信。美国辛普森一案就是非常典型的一例。因此,为了保证公诉人举证有力,就要求侦查人员在提取证物、制作笔录时一定要严格按照法律法规进行,要有见证人、证物保管人或其近亲属在埸,提取的证物要用证据袋(最好是透明的)封装好,制作好搜查笔录,笔录应详细载明证物特征,用于鉴定的消耗性检材应留有备份,证据袋一经封装好,就只有到开庭出示物证时才能开拆,案件移交时,对证物应细心核对,然后办理交接手续,严格区分责任。侦查人员要秉公执法,不能将任何私心杂念带入侦查工作,要认真执行回避制度,尽可能避免出现工作上的纰漏,避免对侦查工作可靠性的怀疑。
6、侦查和支持公诉在根本目的上是一致的。实践证明:侦查是为支持公诉服务的,反过来公诉人员又可根据出庭支持公诉的经验和需要指导案件的侦查取证工作。对此,实践中成功的经验之一就是公诉人员提前介入侦查。这个办法的实施,可使公诉人员及时掌握案件情况,并以支持公诉对证据的要求来指导侦查阶段的取证工作,使侦查人员少走弯路,避免做无用功。鉴于侦查和支持公诉目前的体制状况,加强侦诉联系,充分发挥机察机关提前介入侦查活动的作用是达到侦诉共同目的的一个行之有效的好办法。

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