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广州经济技术开发区土地使用权有偿出让和转让办法

时间:2024-06-25 14:52:44 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9538
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广州经济技术开发区土地使用权有偿出让和转让办法

广东省广州市政府


广州经济技术开发区土地使用权有偿出让和转让办法
广州市政府


第一章 总 则
第一条 为了合理利用土地资源,改善广州经济技术开发区的投资环境,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《广州经济技术开发区条例》,制定本办法。
第二条 广州市人民政府授权开发区管理委员会(以下简称管委会)负责广州经济技术开发区(以下简称开发区)土地使用权有偿出让与转让的工作,由管委会负责开发区土地使用权有偿出让与转让的登记、收费管理和核发《国有土地使用证》。
第三条 经管委会征用的土地,一律实行有偿出让。出让的土地,受让人可以转让。出让和转让的标的只限于土地使用权。
土地所有权及地下各种自然资源、矿藏及埋藏物、隐藏物等属于国家,不得出让与转让。
第四条 开发区土地使用权出让人是管委会,土地使用权受让人和转让人可以是中国和外国及港澳台地区的公司、企业、其它经济组织或个人。
第五条 土地使用年限由管委会根据经营项目的实际需要,依据国家有关规定核定。
第六条 受让人在获得土地使用权的土地上开办各类企业或从事各种项目建设,应按开发区规定的审批程序申报。

第二章 土地使用权的出让
第七条 土地使用权的出让是指管委会代表广州市人民政府把开发区内国有土地使用权在一定期间直接有偿转移给用地者。
第八条 管委会应当向要求用地者提供拟出让地段的用地要点。用地要点的内容是:
(一)座落、四至范围、面积和地面现状;
(二)土地规划用途;
(三)建筑容积率、密度和园林绿化比率等规划要求;
(四)基础设施的建设期限、地面设施的建设期限,必须投入的资金低限;
(五)环境保护、卫生防疫和消防要求;
(六)市政设施现状和市政建设计划要求;
(七)出让合同文本;
(八)对拟出让地段的特殊要求。
第九条 土地使用权出让可采取以下形式:
(一)协议出让。由管委会与要求用地者协商谈判,取得一致意见,签订土地使用权出让合同,办理收费和登记手续,核发《国有土地使用证》。
(二)招标出让。由管委会向国内外有资信的企业、事业单位和其它经济组织或个人发出招标邀请,按招标、投标程序,择优确定中标者。
(三)拍卖出让。管委会就拟出让地段组织要求用地者公开叫价竞争,按“价高者得”的原则确定中标者。
第十条 协议出让的程序是:
(一)管委会土地管理部门按本办法第八条内容向要求用地者提供用地要点资料。
(二)用地者得到用地要点资料后,在规定时间内向管委会土地管理部门提交管委会项目审批部门批准其在开发区举办项目的有关文件和用地意向书。意向书应载明开发建设该地段的设想以及愿出价款的金额、支付方式等内容。
(三)管委会土地管理部门在接到用地意向书等文件后,七天内答复要求用地者,如同意洽谈,则同时把确定洽谈的时间、地点通知对方。
(四)经过协商一致后,即签订《土地使用权有偿出让合同》。要求用地者根据合同规定缴付价款和各项费用后,向管委会土地管理部门办理登记手续,领取《国有土地使用证》。
第十一条 招标出让的基本程序是:
(一)管委会向要求用地者发出招标书。招标书的内容包括:
1.本办法第八条的各款资料;
2.投标者应具备的资格;
3.投标地点、截止日期及其它有关程序、要求和规定;
4.投标保证金的金额和支付方式;
5.土地使用权价款的支付方式和用地者其他经济责任。
(二)投标者在规定的投标截止日期前,到管委会指定的地点缴纳保证金,并将密封后的投标书投入标箱。
(三)管委会责成开发区土地管理、建设规划、经济管理、法律等部门人员组成评标委员会。开标、评标和决标工作由评标委员会主持。
(四)评标委员会对投标书实行公开评标,决定中标者。凡不具备投标资格的、不符合招标文件要求的或者超过截止日期送达的投标书一律无效。
评标委员会签发决标意见书后,由管委会向中标者发出中标证明书。
(五)中标者持中标证明书在三十天内与管委会土地管理部门签订土地使用权出让合同,按合同的规定缴纳土地使用权价款和各项费用,并办理登记手续,领取《国有土地使用证》。
(六)中标者的投标保证金可以充抵使用权价款。中标后逾期三十天不与土地管理部门签订出让合同的,视为放弃中标,所交保证金不予退还。因故要求延期签订合同的,应在期限未满之日向土地管理部门提出延期签约申请。延长期不得超过十五天。未中标者所缴纳的投标保证金,由
土地管理部门如数退回。
第十二条 拍卖出让程序是:
(一)管委会发出拍卖出让土地公告。公告内容包括:
1.拍卖出让地段的用地要点;
2.拍卖出让的地点和日期;
3.拍卖出让的规则、叫价起点;
4.拍卖出让保证金的金额及支付方式;
5.其他需要公告的内容。
(二)管委会主持拍卖出让,要求用地者按公告规定在叫价起点之上叫价竞争。每一口价的增长额度由主持人规定,并随拍卖出让过程的实际状况给予调整。
在最后一个叫价叫出后,主持人重复三遍,无人继续叫价时,由主持人拍定,将土地使用权出让给出价最高者,叫价人应受其叫价约束,在产生新的叫价之前不得撤回其叫价。
(三)管委会土地管理部门向拍卖出让中标者签发中标证明书,并向中标者收取拍卖出让保证金,然后执行本办法第十条第(五)、第(六)款规定的程序与拍卖出让中标者签订土地使用权出让合同,同时办理登记用地手续。
第十三条 土地使用权受让人除不可抗力外必须在出让合同规定的建设期限内投足资金低限,完成项目开发或建设。
第十四条 土地使用权受让人在获得使用权的土地上营建房屋及其他设施,应根据广州市和开发区建筑管理、房产管理、环保、消防管理的有关规定办理。

第三章 土地使用权的转让和抵押
第十五条 土地使用权的转让是指受让人从管委会取得土地使用权后,再转移给其他人。获得土地使用权的受让人,在出让合同规定的使用年限内和合同规定的各项条件下,可以以赠与、出售、交换等方式转让其全部或部分土地的使用权。
土地使用权受让人死亡,其土地使用权可以由合法继承人继承。
土地使用权受让人在其受让的土地上兴办的企业发生解散、终止、兼并或破产时,其土地使用权余期可以转让。转让合同规定的各项建设项目的完成日期,不得超过出让合同规定的建设完成日期。
土地使用权受让人将其土地上的房产转让时,土地使用权同时转移。房产权转让按有关房产管理规定办理。
第十六条 土地使用权的转让程序可参照土地使用权出让程序办理,当事人双方应当签订土地使用权转让合同,转让合同的终止日期和建设项目完成日期不得超过原出让合同的终止日期和建设完成日期,不得改变原出让合同及登记文件所列的权利、义务和各项用地要点。
第十七条 土地使用权的继承按《中华人民共和国继承法》办理。作为遗产的土地使用权的分割应当有利于开发建设和生产经营,不损害该地段的效用。不宜分割的土地,可以采取折价、适当补偿或者共有等办法处理。
第十八条 土地使用权转让的当事人凭转让合同(或合法的继承文书)、转让人的《国有土地使用证》或其它有关权属证明等文件向管委会土地管理部门办理登记过户手续。未经登记过户的土地使用权转让无效。
土地使用权转让登记后,原出让合同受让一方的权利、义务随之全部由转让之受让方承担。
第十九条 土地使用权转让时,如需改变原出让合同的规划用途,必须事先向管委会土地管理部门提出申请,经审核批准,方可办理转让的签约、过户登记手续。
第二十条 经出让和转让获得的土地使用权可以用作向国内外银行或其它金融机构的贷款抵押或其它债务抵押。
第二十一条 申请土地使用权抵押贷款应向银行或金融机构提交土地使用权出让或转让合同副本、《国有土地使用证》及土地开发经营现状的报告。银行或其它金融机构可向管委会土地管理部门提出咨询。抵押贷款双方应在协商一致的基础上签订土地使用权抵押贷款合同。
第二十二条 抵押贷款合同签订之日起三十天内,受理抵押的银行或其他金融机构(以下统称抵押权人)应向管委会土地管理部门申请土地使用权抵押登记。
第二十三条 经抵押处分程序取得土地使用权者,应依照开发区有关房产与土地使用权抵押的规定办理过户、登记手续。
第二十四条 抵押贷款合同关系存续期间,未经抵押权人同意,抵押人不得将已抵押的土地使用权再抵押或以其它方式予以处分。擅自处分的行为无效。
第二十五条 抵押贷款合同的终止日期不得超过原出让合同终止日期。
第二十六条 抵押贷款合同终止之日起三十天内,抵押权人应向土地管理部门办理抵押登记的注销手续。
第二十七条 土地上所建房产抵押时,土地使用权一起抵押。

第四章 价格和费用
第二十八条 土地使用权价格由出让或转让双方协商确定或经投标、决标和拍让确定。
第二十九条 土地管理费即管委会在土地使用权出让、转让或赠予、交换时收取的管理费,由受让人向管委会土地管理部门缴纳。土地管理费标准按出让或转让价格的2.5%计收;赠与的按现值的3%计收;交换的分别按现值的3%计收。
第三十条 土地登记费是办理土地使用权立户登记和过户登记、领取《国有土地使用证》时由受让人向管委会土地管理部门缴纳的手续费。立户、过户登记费为二百元。抵押登记费为八十元,由抵押权人缴纳(以上两项收费标准每十年调整一次)。
第三十一条 土地使用费是国家行使土地所有权所收的费用,由用地者向管委会土地管理部门缴纳。土地使用费十年内一律减按每年每平方米二元计收。
第三十二条 土地增值费是管委会土地管理部门就土地使用权转让时价格的增值向转让人所收取的费用。增值100%以下(含100%)的,按增值额的15%收取;增值100%以上至200%(含200%)的部分,按30%收取;增值200%以上至300%(含300%)
的部分,按40%收取;增值300%以上的部分,按50%收取。
土地增值额按土地使用权转让价减去转让人应收回的成本后的余额计算。转让人应收回成本包括:其受让时核定的土地使用权价款、基础设施与建筑物未折旧完的残值以及土地投资贷款利息等。
第三十三条 管委会土地管理部门认为必要时,可请广州市物业估价部门核定土地使用权价格。转让价格高于核定价格的,按转让价格的增值额计收增值费;转让价格低于核定价格的,按核定价格的增值额计收增值费。
第三十四条 本章规定的费用,外商和香港、澳门、台湾同胞用外汇支付、国内企、事业单位和个人用人民币支付,外汇与人民币的汇率按付款当日国家外汇管理局公布的牌价确定。

第五章 土地使用权的回收
第三十五条 出让合同期满,土地使用权拥有人应将土地使用权及地面设施无偿交回管委会,并办理土地使用权登记撤销手续和土地使用证注销手续。
土地使用期满,土地使用权拥有人需要继续用地,可在期满前六个月向管委会提出继续用地申请,申请批准后,与管委会按续约当时当地核定公布的土地使用权出让价格重新签订出让合同,办理有关登记手续,领取土地使用证。
第三十六条 土地出让或转让合同规定应由土地使用权拥有人拆除的非通用建筑及其附属物和可搬迁技术设备(包括生产线),应在合同规定期限内拆除搬迁完毕。拆除及搬迁费用由土地使用权拥有人承担。
地上非通用建筑及其附属物和技术设备的拆除、搬迁,如果土地出让或转让合同没有规定,可由管委会土地管理部门与土地使用权拥有人协商处理,但最迟自土地使用期满后六个月内必须拆除、搬迁完毕。
第三十七条 管委会根据市政、公共设施建设及特殊项目建设需要,可以提前回收使用期未满的土地。
管委会决定提前回收日期前六个月,将提前回收土地的位置、面积及回收日期,书面通知土地使用权拥有人。
管委会提前回收土地,应给土地使用权拥有人以合理的补偿。补偿额根据当时的土地使用权价格,剩余的用地期限及提前回收土地给使用权拥有人造成的产业或物质直接损失,由管委会土地管理部门与土地使用权拥有人协商确定。
土地回收补偿有争议时,土地使用权拥有人可以向人民法院起诉,但应如期交回土地。

第六章 其它规定
第三十八条 土地使用权出让或转让的受让人,在其全部土地使用权价款未缴清以前,不能领有《国有土地使用证》。但管委会土地管理部门可在其办理立户、过户登记手续时,发给使用土地的权属证明文件,该权属证明的发放细则由管委会另行制定。
第三十九条 受让人以合法拥有的土地使用权作为成立中外合资经营企业、中外合作经营企业、内联企业的出资,并向所成立企业转移其土地使用权的,是土地使用权的转让,应依本办法办理土地使用权转让的有关手续。
第四十条 开发区非营利性的公共事业和公共设施的用地,经管委会批准,可减免用地价款和费用。
第四十一条 开发区先进技术企业和产品出口企业用地,可根据《国务院鼓励外商投资的规定》及广东省、广州市、开发区颁布的实施办法,通过出让给予优惠。
第四十二条 开发区有关土地有偿出让和转移的咨询、仲裁、服务事宜由管委会指定部门负责。
第四十三条 未签订土地使用权出让或转让合同和办理登记手续,非法占用土地的,由管委会土地管理部门没收其非法占地所得,责令限期交回土地,没收、限期拆除或强行拆除地上建筑物和其它设施,并按非法占用土地的有关规定予以处罚。
擅自扩大用地范围按非法占用土地处理。
第四十四条 土地使用权拥有人擅自改变用地性质,由土地管理部门责令其限期改正,并依土地使用权出让合同的违约责任条款予以处罚。
第四十五条 不按期缴纳土地增值费,除限期追缴外,自滞纳之日起,每日应纳费额的1‰加收滞纳金;不按期缴纳土地管理费的,除限期交纳外,自滞纳之日起每日按应交费额的5‰加收滞纳金。
第四十六条 土地使用期届满未能获准继续用地又不办理使用权注销手续的,由管委会土地管理部门涂销其土地使用证书,无偿收回土地使用权及地面附属建设,没收其非法占地所得,并按土地出让合同的违约责任条款予以处罚。
第四十七条 土地使用权受让人,无不可抗力原因,在用地要点和出让合同规定的建设期限内,没有投足建设资金低限和没有完成开发建设项目的,管委会将根据实际情况给予责令限期投足资金、限期竣工、罚款、收回部分或者全部土地使用权的处分。
第四十八条 按本规定应受行政处罚的,由管委会决定。当事人对执行行政处罚决定不服的,自接到处罚决定通知之日起十五天内,可向管委会投诉,也可向法院起诉。期满不投诉,不起诉,又不履行的,土地管理部门可依法强制执行。
第四十九条 侵犯土地所有权或使用权的,管委会土地管理部门和土地使用权拥有人有权责令其停止侵犯,并赔偿损失,也可向人民法院起诉。

第七章 附 则
第五十条 本办法由开发区管委会负责解释。
第五十一条 本办法自发布之日起施行。原广州市人民政府一九八八年三月九日发布的《广州经济技术开发区土地使用权有偿出让和转让办法》同时废止。



1992年8月25日
析银行处理信用证单据的法律规则及案例
黄亚英*
(本文已发表于中国法学类核心期刊2004年第1期)
[内容摘要] 在信用证业务中,各有关当事人处理的是单据。而相关银行在处理信用证单据时的规则和责任已成为诸多此类法律纠纷的焦点。本文紧密结合国际著名的典型案例,深入分析了下列四个问题:(1)处理单据的时间要求;(2)独立审单责任;(3)拒受通知的内容;(4)拒受通知的传递方式。
[关键词] 信用证 严格相符原则 单据不符 拒受单据 拒受通知
众所周知,信用证已成为国际经贸中最主要的一种结算支付方式。而信用证业务最大的特点之一在于它是一种纯粹的单据业务,即在信用证业务中,各有关当事人处理的是单据,而不是与单据有关的货物、服务或其他行为。也就是说,在信用证业务中,只要受益人提交了符合信用证条款要求的单据,开证行就应承担付款或承兑的责任。受益人与有关银行之间实际上是一种单据买卖关系。根据已被全世界各国和地区的银行普遍接受并在信用证条款中采用的《跟单信用证统一惯例》的规定,这种单据买卖中的单据提交、传递、审查和因单据与信用证不符而产生的银行拒绝付款“买单”行为都应严格遵守相应的规则。因此,《跟单信用证统一惯例》中有关信用证单据处理的这些规则将成为解决信用证纠纷和判定相关责任的重要法律依据。本文将从《跟单信用证统一惯例》 的规则和规定入手,结合国际上最新的典型司法判例,对信用证单据处理中以下四个方面的规则和责任进行分析和研究。
一、银行处理单据的时间要求
《UCP400》对开证行处理信用证项下单据的时间作了两项规定:第16条c款规定,开证行应在合理时间内审核单据并决定接受或拒受单据;第16条d款又规定,如果开证行决定拒受单据,它必须不得延迟地通知寄单行或受益人(着重号为本文所加)。另外,《UCP400》第16条e款还进一步指出,如果开证行违反以上c、d这两款中的任何一项规定,则无论单证是否相符,它都无权宣称单据与信用证条款不符而拒受单据。如何理解上述“合理时间”和“不得延迟”呢?对此,克里斯托弗·斯托顿法官在“Seaconsar Far East Ltd诉Bank Markazi Jomhouri Islami Iran”一案 的二审中作了精辟的论述。他指出,第16条d款中不得延迟地通知义务与第16条c款中合理时间内的审单义务是两种不同的义务。因为审核单据所需的时间不易十分明确,这一时间的长短将视信用证规定的单据的多少、详略程度以及是否清晰等情况不同而有所差异。但一旦审单完毕并作出了拒受单据的决定,那么下一个相对简单的任务便是通知受益人或寄单行。由于已经给了银行合理的时间审查单据并作出决定,所以银行在履行随后的通知义务时便没有理由再拥有一段时间。按照《UCP400》规定,履行这两种义务的时间期限是前后连贯和接续的。也就是说,开证行首先依第16条c款在合理时间内审查单据并决定是否接受;如果它决定拒受单据,那么就开始了第二个时间,即依第16条d款不得延迟地通知受益人或寄单行。
《UCP500》则将原《UCP400》第16条c款中合理时间内的审单义务规定在了现在的第13条b款中,而原《UCP400》第16条d款中不得延迟的通知义务现规定在《UCP500》第14条d款(i)项中。虽然《UCP500》将履行审单义务和履行拒受通知义务的总计时间规定为不超过从其收到单据的翌日起算七个银行工作日,但对这两种义务的各自履行期限仍有不同的要求。从《UCP500》第13条b款来看,其中的“合理时间”仍未明确量化。该“合理时间”包括了审查各种复杂程度不同的单据并作出是否接受决定所占用的时间。而第14条d款(i)项中的“不得延迟”则是对作出拒受决定后紧接着的下一个程序的时间要求。因此,英国上诉法院在“Seaconsar案”中关于上述两种义务及各自履行期限的解释和区别,仍对《UCP500》的适用具有重要的指导价值。
从《UCP500》的整体条文结构分析,也可看出对这两种义务的区别规定。《UCP500》第14条e款规定,如果开证行或保兑行违反了第14条各款项规定,则无权宣称单据与信用证条款不符。但《UCP500》对违反第13条b款没有规定明确的救济方法。《UCP400》则明确规定,违反上述两种义务的任何一个都将使开证行无权宣称单据与信用证条款不符。这一点与《UCP500》有着明显的不同。
总之,按照《UCP500》的规定,在不超过从其收到单据的翌日起算七个银行工作日的前提下,如果银行在审单和决定拒受方面超出了合理时间,但却毫不延迟地发送了拒受通知,则不能援引第14条e款剥夺它宣称单证不符的权利;相反,如果银行在合理时间内完成了审单并作出了拒受决定,但却拖延了发送拒受通知的时间,则依第14条e款,它将无权宣称单证不符。例如,某信用证项下单据的审单合理时间本应为三个银行工作日。假设甲银行用了六个工作日完成了该信用证单据的审单并决定拒受,且在第六日当天发出了拒受通知。那么可以认定甲银行违反了第13条b款中“合理时间”的要求,但却未违反第14条d款(i)项中“不得延迟”的规定,故不能适用第14条e款剥夺甲银行宣称单证不符的权利。相反,假设乙银行仅花费了两个工作日便完成了对该信用证单据的审查并决定拒受,但乙银行却在时隔两个工作日之后的第四天发出了拒受通知。那么,虽然乙银行未违反第13条b款中“合理时间”的要求,而且乙银行处理单据的总计时间仅为4个工作日,比甲银行总计6日的时间还要短,但乙银行却因违反了第14条d款(i)项中“不得延迟”的规定,其后果将导致乙银行按照第14条e款丧失宣称单证不符的权利。当然,上述关于第14条d款(i)项中“不得延迟”的分析和理解不能绝对化,因为银行确会因内部业务程序需要或主管人员病休、出差等客观原因,在发出拒受通知的过程中花费必要的时间,但只要总计未超出七个工作日,而且银行无主观过错的情况下,不宜仅以作出拒受决定与发出拒受通知之间存在明显的时间间隔来判定银行违反了第14条d款(i)项中“不得延迟”地通知义务。
无论如何,上述规定和分析已明确表明,当排除了可以抗辩的客观原因时,一旦银行决定拒受单据,那么允许它将此决定予以通知的时间是非常短的,应该越快越好。
二、银行的独立审单责任
《UCP500》第14条第b款规定,开证行……必须仅以单据为依据,确定单据是否表面与信用证条款相符。如果单据表面与信用证条款不符,上述银行可拒受单据(refuse the documents)。《UCP400》第16条b款也作了相同的规定。这一规定的重要意义之一是确立了银行(指开证行或保兑行或代表其行事的指定银行)在审单中不可替代和独立的主体责任(non-delegable and independent duty)。这一责任的法律含义首先在于确定单据与信用证条款是否相符的主体是银行而非其他任何人(例如开证申请人或受益人等);其次,银行应对单证是否相符自行作出判断和决定,而不是与其他任何人,尤其是开证申请人协商决定或共同决定,更不能只让其他人单独决定。
虽然按照《UCP500》第14条c款规定,银行可以联系开证申请人,请其撤除不符点。但这种联系的前提条件是银行已自主确定了单证不符,而且是否进行联系本身也由银行自行决定。有学者指出,就第14条c款的法理含义而言,只有当开证行充当独立的和可信赖的付款人,而不是开证申请人拒付的又一方便渠道时,开证行与申请人之间的联系才是公正合法的。因此,如果将该条款理解为允许开证行与申请人联系是为了就单据不符作出一项共同的决定,那么开证行与申请人的这种联系就是非法的。支付还是拒付的最终决定权还在开证行,与开证申请人的联系仅限于在开证行决定拒绝接受不符单据的情况下,获取申请人对不符点予以接受。 这种联系的目的决不是让银行与开证申请人共同对单据继续进行挑剔或共谋拒付的理由。
在英国法院审理的“Bayerische Vereinsbank Aktiengesellschaft诉National Bank of Pakistan”一案 中,开证行在同一信用证项下收到议付行递交的两单套据后,没有独立地进行审查,而是将单据转递给了开证申请人。由于买卖合同项下货物的市场价格下跌,申请人用了四天的时间寻找了一切可能的单证不符点,最后向开证行发信指示拒绝接受单据。开证行则将申请人拒受单据的信,连同两套单据中的一套又转发给了递交单据的议付行。开证行在转发该信时没有明确表明自己拒绝接受单据,而只是指出:“进口方(即申请人)未接受所附单据,单据中包含下列不符点,具体参见进口方信函。”曼斯法官在本案的判决中指出,无论如何,开证行在决定是否接受单据方面的作用是首位的,也是独立于开证申请人的。本案中开证行的行为是错误的,它只不过充当了一个“邮政信箱”的角色,而未履行独立的审单责任。银行的这一错误行为应被视为违反了《UCP500》第14条b款而不是d款。对违反第14条b款的法律后果,在《UCP500》第14条e款中已作了明确规定,即开证行无权宣称单据不符合信用证条款。所以曼斯法官进一步认为,本案原告关于被告开证行违反第14条b款的主张和理由将导致开证行无权宣称单证不符。
在理解和分析银行的独立审单责任方面,还有一个非常典型的案例,该案中的开证行向位于另一国家的受益人开出了一份即期可议付的信用证,该信用证注明受《UCP500》约束。受益人在信用证有效期内提交了单据并由当地一家银行进行了议付。议付行则从位于美国的偿付行得到了偿付。开证行收到单据后,因发现两处不符点而决定拒绝接受单据。议付行对开证行指出的不符点无异议。不符点也按银行业务的普遍作法提示给了开证申请人。随后开证行收到申请人要求放弃不符点的指示。此时开证行则未遵照申请人的指示,而是依第14条d款(ⅲ)项向议付行索还已给予该银行的全部偿付款项及利息。该议付行对开证行的索还要求予以拒绝,其理由是:第一,申请人已签字表示放弃不符点,且议付行也已拿到了申请人这项签字文件;第二,受益人不愿退还已收的议付款项,原因在于其货物经查已被申请人的关联公司用银行保函提走。所以,即使受益人退款后收回了提单,它已无法凭提单控制和拥有货物。此案纠纷发生后,开证行提请国际商会银行委员会(ICC Banking Commission)发表咨询意见。该委员会答复指出,虽然开证行可自行决定联系申请人放弃不符点,但即使申请人放弃了所有的不符点,这种放弃也不当然约束开证行去接受单据和付款。另外,就受益人因申请人通过向船公司出具银行保函提走货物而不愿退款这一情节,该委员会认为也与开证行无关。因为此时包括提单在内的单据仍由开证行掌管,而在任何情况下,开证行处理的只是单据,而不是与该单据有关的货物及/或受益人、申请人是否同意的行为 。
三、银行拒受通知的内容
按照《UCP500》第14条规定,银行(指开证行或保兑行或代表其行事的指定银行)审查单据后如果决定拒绝接受,则应向递单行或受益人发出拒受通知。该通知除了发出的时间和方式有明确的要求外,其内容也必须符合第14条的规定。那么仅从内容角度而言,何谓有效的拒受通知呢?从《UCP500》的规定和已有司法判例的解释来看,拒受通知必须同时明确地包含以下三个方面的内容,缺一不可:第一,明确告知本银行已决定拒受单据;第二,叙明本银行凭以拒受单据的所有不符点;第三,说明本银行对已收到的所有信用证规定的单据是否留存听候处理,或已将单据退还交单人。由于这三项内容都已包含在了第14条的条文之中,故依第14条e款的规定,如果银行拒受通知的内容产生缺陷,无疑将使银行丧失主张单证不符和拒付的权利。这一法律后果对银行也是极为不利的。
在“Bankers Trust Co诉State Bank of India”一案 中,开证行审单后向通知行电传告知单证不符并决定拒绝接受单据;该电传同时指出,单据的具体不符点容后另告。时隔两天,开证行又电传告知了具体的单据不符之处。但后一份电传已超过了本案的合理审单期限。显然,本案开证行在有效期限内发给递单行的只有第一份电传。该电传的内容虽然说明了单证不符并决定拒受,但未具体列明各项不符点,因而不符合关于“叙明凭以拒受单据的所有不符点”这一要求,属内容无效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”,也涉及到拒受通知的内容问题。该案开证行收到了议付行递交的两套单据,但在随后的拒受通知中只附上了两套单据中的一套,对另一套单据存放何处或是否退还,该通知函中只字未提。曼斯法官将这一疏漏视为违反了第14条d款(ⅱ)项,他认为这一疏忽也应使开证行无权宣告单证不符。《UCP500》第14条d款(ⅱ)项规定,拒受通知必须说明单据已留银行保管听候处理,或已将单据退还交单人。这一规定的目的除说明被拒绝接受的单据仍归属递单人支配外,更重要的一点是强调了不能轻视任何单据所代表或包含的价值。如果将这一规定理解为只适用于某些单据而非信用证项下提交的全部单据,那么上述款项的意图是无法实现的。本案开证行拒受通知恰恰没有说明全部单据是否留候处理或已退还,而只退还了其中某些单据,这正是该通知内容上的错误之处。
中国银行也遇到了这方面的麻烦。在美国法院2000年审理的“Voest-Alpine Trading USA Corp.诉Bank of China”案中,开证行通知交单人单据不符。开证行在该通知中指出了有关的不符点并告知正在与申请人联系,促请放弃不符点。就在适用于本案信用证的《UCP500》第14条规定的七个银行工作日过后,开证行又发出了一份拒绝接受单据的通知。法院认为,只有第一次的通知是在有效期限内发出的,但该通知没有指出或说明开证行是否已决定拒受单据。法院据此判决指出,因开证行未能发出有效的拒受通知,依照《UCP500》第14条e款,本案开证行已无权主张单据与信用证的条款和条件不符。
四、银行拒受通知的传递方式
《UCP500》第14条不仅规定了银行决定拒绝接受单据的通知的内容、时限,而且还限定了该拒受通知的传递方式。第14条d款(ⅰ)项要求银行对拒绝接受单据的决定,“必须……以电讯方式,如不可能,则以其它快捷方式通知此事”。 《UCP400》第16条d款对此作了相同规定。上述规定明确表明,银行必须使用电讯方式传递拒受通知;而只有当银行与递单人之间无法进行电讯联络时,才能采用其它传递方式。即使在采用其它传递方式时,如果存在多种其它传递方式的,则银行还应从中选择更为快捷的方式。例如,开证行与递单人(寄单行或受益人)之间的通讯联系存在有效的传真或电传方式,同时还存在特快专递、航空信函、普通邮件方式, 那么,《UCP500》或《UCP400》则要求拒受通知只能采用传真或电传这两种电讯方式,而不能采用后三种方式。只有当前两种方式不存在或因意外原因中断,才可在后三种方式中选择最为快捷的方式。
《UCP290》第8条e款的规定有所不同,它采用了“必须以电报或其它快捷方式”的规定。总之,国际商会限定传递方式的目的是为了确保拒受通知的传递时间减少,使受益人能尽快改正不符点或尽快对拒受单据下的货物进行处理,以免延误时间后因市场波动造成单据持有人经济损失。但随着电传和传真通讯方式的快速发展,到了修订《UCP400》和《UCP500》时,电传和传真已成为比电报更加方便的最快捷的通讯方式(当时电脑网络通讯尚不发达),所以将“电报”(cable)改为了“电讯方式” (telecommunication)。而且为了推进先进电讯方式的普及,也为了避免对传递方式的选择性规定引发不必要的纠纷,将“其它快捷方式”的采用严格限定在无法使用电讯方式的前提条件之下。
在“Seaconsar案”中,信用证项下单据是由受益人公司的销售经理阿彼诺先生(Mr.Appiano)在伦敦当面交给了开证行的信用证部经理曼苏瑞先生(Mr.Mansouri)。连同单据一起提交的还有一封用受益人Seaconsar公司文头纸打印好的信函,该文头纸上印有该公司的地址、电话及在香港的电传号码。信函的内容是“你们的电传须发给我公司在意大利的办事处,其电传号为“212085,SEAR.M”。曼苏瑞曾当场指出了所交单据有七处与信用证不符。后阿彼诺修改纠正了四处不符点,仍有三处不符点。随后曼苏瑞当面通知阿彼诺,单据已被拒绝接受并留存开证行听候受益人处理。受益人在本案诉讼中提出,开证行的上述口头拒受通知违反了本案适用的《UCP400》第16条d款,因此按该条e款规定,银行无权拒受单据。被告开证行抗辩指出:第16条d款只是为了确保“不得延迟地”发出通知;在双方经办人会面的情况下,没有什么方式比口头通知更快了。而且当时交单的人是阿彼诺先生,他本人就在伦敦,如果电传到香港或意大利都会出现延迟。这一抗辩理由曾得到一审法院支持,但二审上诉法院未予采纳。上诉法院认为,在适用第16条d款时遇到的关键问题是,当时使用电讯方式通知拒受一事是否可能;如不可能,方可选择其它快捷方式。另外,“不得延误”是对发出通知时的时间要求,它与该通知本身传递方式方面的要求是两种不同的要求。也就是说,无论使用电讯方式还是其它传递方式,银行都必须在通知的发出时做到“不得延误”,至于按规定的传递方式发出以后的传递过程的快慢则与银行无关。法院还认为,银行的义务是通知信用证的受益人Seaconsar公司,而非阿彼诺先生本人。但上诉法院最后指出,尽管本案使用电讯方式通知是可能的,但如果单据是在受益人(或寄单行)的高级职员在场情况下递交的,并且该高级职员本人亲自去银行联络,那么在这种条件下可以口头通知他本人,而不需要传递给外地的另一个人。上诉法院的最后判决实际上认可了在双方经办人会晤的特殊条件下,银行可以在口头或当面递交方式与电讯方式之间作出选择。也有人在评析该案时提出了另一种不同的观点,即一旦银行与递单人的合法代表发生面对面的接触时,彼此间显然已无法当面进行电讯联络。也就是说,此时以电讯方式通知已成为“不可能”,故可以选择口头或当面递交这种“其它快捷方式”进行通知。所以该观点认为本案开证行口头方式的拒受通知符合《UCP400》第16条d款和《UCP500》第14条d款(ⅰ)项的规定。
在涉及拒受通知传递方式的另一“Bayerische案”中,开证行收到申请人提出单据不符的信函后,将该信函连同收到的一套单据以快信的方式转发给了递交单据的议付行。从本案事实来看,开证行在完全可以使用电讯方式的情况下,却使用了快信方式,而快信方式显然不属于电讯范畴,故法院认定开证行使用快信通知拒受单据之事违反了《UCP500》第14条d款(ⅰ)项的明确规定,并依第14条e款判定本案开证行因此无权主张单证不符。
综上所述,信用证交易中的严格相符原则已成为制约各方当事人权利义务关系的基本法律原则。该原则虽然内涵丰富,适用广泛,但它的具体要求及其实施则需要一系列具体规则的制订和执行。本文的研究充分说明,正确理解和运用这些法律规则,具有重要的理论意义和应用价值。
[Abstract] In operations of letters of credit, all parties concerned deal with documents. The rules and responsibilites of banks in the processing of documents tendered under documentary credits have constituted the focus of 1egal cases, Based on case study,this article considers the following topics:(1)time limits in the processing of documents by banks;(2)the non-delegable and independent duty of banks to determine whether to accept the documents;(3)the substantive components of the notice of rejection;(4)the form of the notice of rejection.
[Key Words] letter of credit strict compliance rule discrepancy refuse the documents
notice of rejection

Email:huangyaying@hotmail.com



关于进一步加强塔式起重机管理预防重大事故的通知

建设部


关于进一步加强塔式起重机管理预防重大事故的通知




建建[2000]237号

各省、自治区、直辖市建设厅(建委),江苏省、山东省建管局,计划单列市建委,新疆生产建设兵团建设局,国务院有关部门建设司(局),中央管理的有关总公司:

  近年来,随着城市建设的发展和高层建筑(构筑)物的增加,塔式起重机(以下简称塔吊)的使用数量不断增多,重大事故也不断增加。据不安全统计,自1998以来,在塔吊事故中一次死亡3人以上的重大事故就有25起,造成76人死亡,18人重伤。

  今年2月28日,重庆市涪陵区关庙市场二期工程塔楼工地,在使用塔吊运水泥空心砖过程中,物料平台超载坍塌,致使4名施工人员由15层坠落到10层,造成3人死亡,1人重伤。

  4月1日,广州市海珠区东晓小区金麟台商品住宅楼工地,正在施工中的塔吊起重钢丝绳断裂,塔身倾翻。折断的塔身、塔帽、塔臂坠落砸在现场附近正在施工的自卸车和推土机上,造成1名塔吊司机死亡,地面1名工人重伤,1名工人轻伤。

  5月4日,吉林省白城市金辉小区安居工程住宅楼工地,在用起重吊车吊运砌筑基础的石料时,吊臂变幅制动器失灵,吊臂倾倒砸在附近施工人员身上,造成3人死亡。

  6月4日,北京市中国科技大学研究生院玉泉路宿舍新建楼工地,正在施工中的塔吊大臂第三节销轴脱落,大臂戳倒在地面上,塔帽及平衡臂坠落到新建楼上,幸无人员伤亡。

  6月10日万泉花园12号楼工地,在拆除塔吊的作业中,塔吊大臂、平衡臂和塔帽倾翻坠落,造成作业人员3人死亡,1人重伤。

  6月21日,辽宁省朝阳市双塔区北市新村2号楼工地,在拆除塔吊的作业中,塔吊平衡臂突然坠落,站在平衡臂上的2名拆装人员随之坠落死亡。

  6月27日,深圳市地铁一期工程水晶岛站工地,在进行塔吊顶升作业中塔吊倾翻,造成正在基础坑内作业的1名工人死亡。

  7月23日,黑龙江省肇源县新站镇政府综合楼工地,在拆除塔吊的作业中,塔吊大臂坠落,3名拆装人员从26米高处坠落死亡。

  7月26日,大连市由家村软件园运迁小区18号住宅楼工地,在拆卸塔身的标准节作业中,塔吊大臂、平衡臂和塔帽倾翻坠落,平衡臂砸在一辆货车上。塔吊顶部作业的3名拆装人员及塔吊司机坠落,连同货车司机共造成造成3人死亡,1人重伤,1人轻伤。

  9月23日,山东省莱阳市富水小区住宅楼工地,在安装塔吊的作业中,起重钢丝绳断裂,塔吊大臂坠落砸在塔身下部,致使塔吊倾翻,在塔吊上作业的3人坠落死亡。

  9月26日,吉林省通化市光明路小区商品楼工地,在安装吊过程中,塔吊平衡臂钢丝绳断裂,致使5名安装人员平衡臂坠落,造成2人死亡,2人受伤。

  发生这些重大事故的主要原因:一是有章不循。设备管理、指挥、操作人员缺乏应有的安全技术常识,违章指挥、违章操作、冒险蛮干;二是起重设备存在严重隐患。材质不合格,缺少安全保险、限位装置或装置失灵,缺乏维修、保养,起重设备陈旧、老化;三是企业、施工现场、作业班组有令不行,有禁不止,管理不严,责任制不落实。四是行业监督管理工作薄弱。

  各地塔吊重大事故的频繁发生,给人民生命财产带来重大损失,严重影响创建文明工地活动的顺利开展。为改变当前建筑施工中塔吊安全技术管理工作的状况,我部决定对塔吊事故开展有针对性的专项治理工作。各地区、各要高度重视这项工作,把塔吊专项治理作为一项重要工作来抓,成立专项治理领导小组,认真分析事故原因和特点,研究制定治理措施、方案和有关管理办法,狠抓落实。争取在较短的时间内,改变当前塔吊事故频发的不利局面。现提出具体要求如下:

  一、加强塔吊的使用管理。各建筑业企业应当购买和使用有生产许可证和出厂合格证的塔吊。应按照国家和行业的有关规定,制定和完善塔吊设备管理和工程项目使用管理规定,明确设备管理和工程项目使用管理的安全职责。

  要建立塔吊的维修、保养、任务交底、运轻交接班、工作记录等制度,并认真执行。企业设备管理部门要定期对塔吊的安全技术状况进行检查和评定;机组要认真执行塔吊重要、关键部位的日常检查工作,及时消除隐患,确保设备不“带病运转”。

  塔吊司机、信号指挥人员、司索人员必须经专业安全技术培训,教育合格后持证上岗。严禁非司机、非专业指挥人员上岗作业。安全、限位装置不全、失灵或不可靠的塔吊一律不得投入使用。

  使用过的塔吊进行转让、租赁或出售,必须有法定检测检验单位的安全技术检测检验证明。对使用年限长,经检测检验安全技术性能严重下降的塔吊,必须作报废处理,不得继续使用、转让、租赁或出售。

  二、加强对塔吊拆装的管理。施工现场从事塔吊拆装作业的企业必须取得专业承包资质。未取得专业承包资质的一律不得从事塔吊的拆装业务。取得专业承包资质的,应按照规定的范围承接任务。拆装作业人员必须经专业安全技术培训,实行持证上岗,人员高速或补充必须经企业安全和设备管理部门审定。根据拆装专业队伍工作业绩和有关规定,由建设行政部门或建筑安全监督机构对其资质进行动态管理。

  塔吊的拆装必须根据施工现场的环境和条件、塔吊状况以及辅辅助起重设备条件,制定拆装方案和安全技术措施,并由企业技术负责人审批。拆装作业前必须进行安全技术交底;拆装作业中各工序应定人定岗定责,定专人统一指挥。拆装作业应设置警戒区,并设专人监护,无关人员不得入内。

  三、加快塔吊的技术更新工作。各地区要学习借鉴山东的做法,尽快淘汰技术落后、安全保险装置不可靠、使用安全性能差的塔吊。对当前使用数量较多但安全保险装置不尽完善或者安装拆卸装置位置不合理、不配套的塔吊,要投入人力、物力和财力进行安全技术攻关,使其完善、配套和安全可靠。

  四、提高塔吊的制造质量。塔吊制造质量直接关系到使用安全技术性能,塔吊生产厂必须严格质量管理。制造塔吊的原材料应有材料生产厂的材质证明,要执行材料进厂检验制度;所选用的配套件与部位总成,必须符合整机设计技术质量要求,并对整机质量负全责。生产厂必须向用户提供的技术文件(塔吊在各种工况下,详细的安装、拆卸操作程序和步骤说明书;各安全保险、限位调试和使用说明书;维修保养、运输及整机试验调整等说明书)。生产厂为用户安装拆卸塔吊也必须取得专业承包资质。

  五、加强塔吊重大事故统计报告工作。各建筑业企业应建立塔吊重大事故报告制度,凡发生塔吊倾斜、出轨、塔臂塔帽平衡坠落、吊钩吊具坠落及塔身折断等,即使无人员伤亡,均按重大事故进行管理和上报。

  六、加强对设备检测检验工作的监督管理。塔吊在使用前必须经本企业设备管理部门检验,检验合格后方可使用。不能自行检验的,可委托经建设行政部门认可的有法定检测检验资质的单位进行检验。受委托的检测检验单位地检测检验结果的真实性负责,并承担检测检验的法律责任。

  七、加大行业监督管理力度。各级建设行政部门、建筑安全监督机构应加强对塔吊的安全监督管理工作。要建立定期或不定期的检查制度,发现技术指标、安全性能等不能满足安全需要的塔吊,应立即停止使用并进行整改。经整改仍不能符合安全要求的,要清出施工现场。对因重大责任事故造成人员伤亡或者严重经济损失的,除对有关直接责任人和责任单位严肃处理外,还必须追究事故主要责任单位安全生产第一责任人的管理责任。

中华人民共和国建设部
二○○○年十月十八日